ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

21 січня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/490/18	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Ярош А.І.,
суддів: Колоколова С.І., Савицького Я.Ф.,
секретар судового засідання Молодов В.С.,

за участю представників учасників процесу:
Від прокуратури -  Шивцова С.А., довіреність  № 047927,  дата видачі : 13.09.17;  
Від позивача -  Степанишина А.С., довіреність  № 191/вих-мр,  дата видачі : 23.12.19; Одеської міської ради; 
Від відповідача -  Лановий Д.А., довіреність  № ФВ/Д-3,  дата видачі : 16.12.19; Товариства з обмеженою відповідальністю Фірми "Володимир ЛТД"; 
Від третьої особи -  Коваль І.В., довіреність  № 01-36/2,  дата видачі : 15.01.20; Департаменту комунальної власності Одеської міської ради; 
Від ГУ Держгеокадастру в Одеській області -  Ярошенко Г.Ю., довіреність  № 31-15-0.6-2/62-20,  дата видачі : 03.01.20;  
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Володимир ЛТД"
на рішення Господарського суду Одеської області від 07.06.2018 року, суддя Цісельський О.В., м. Одеса, повний текст складено 18.06.2018 року
у справі № 916/490/18
за позовом заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради, м. Одеса, в особі Головного управління Держгеокадастру в Одеській області
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Фірми "Володимир ЛТД"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Департаменту комунальної власності Одеської міської ради
про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки,

ВСТАНОВИВ:

У березні 2018 року заступник прокурора Одеської області звернувся до Господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради, м.Одеса, в особі Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, м. Одеса з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю Фірми "Володимир ЛТД", м.Одеса, в якій просив суд зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю Фірми "Володимир ЛТД", м. Одеса звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 706 кв. м., що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54 та повернути її Одеській міській раді за актом приймання-передачі, а також відшкодувати прокуратурі за рахунок відповідача судові витрати.
Позовні вимоги мотивовано тим, що рішенням Одеської міськради №7003-VI від 10.09.2015 надано дозвіл на розробку технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки  в натурі площею 0,0780 га, однак фактично відповідач займає 1486,0 кв.м. згідно вимірювань КП «БТІ» ОМР, що на 706 кв.м.  перевищує площу, надану в оренду.
Проекти землеустрою щодо відведення земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54 Товариству з обмеженою відповідальністю Фірми "Володимир ЛТД", м. Одеса не розроблялись та рішеннями Одеської міської ради не затверджувались, зазначена земельна ділянка використовується за відсутності оформлених належним чином правовстановлюючих документів на землекористування, що не відповідає положенням ст.ст. 125, 126 Земельного кодексу України та є самовільним зайняттям частини земель комунальної власності територіальної громади м. Одеси, що є порушенням п. б ч. 1 ст. 211 Земельного кодексу України.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 07.06.2018 року у справі №916/490/18 (суддя Цісельський О.В.) позов задоволено повністю, зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю Фірми "Володимир ЛТД", м. Одеса звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 706 кв. м., що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54 та повернути її Одеській міській раді за актом приймання-передачі, а також відшкодовано прокуратурі за рахунок відповідача судові витрати у розмірі 1762 грн. 00 коп.
Рішення суду мотивовано тим, що відсутність дозволу на будівництво, проекту або порушення умов, передбачених у цих документах, дає підстави для визнання такого будівництва самочинним відповідно до ч. 1 ст. 376 Цивільного кодексу України. 
Незважаючи на те, що проект модернізації АЗС, виготовлений відповідачем було погоджено з відділом Державтоінспекції УМВС України в Одеській області, погоджено із Приморською райадміністрацією Одеської міської ради та управлінням містобудування та архітектури Одеської міської ради, це відповідно до чинного законодавства України не є доказами наявності у відповідача дозволу на початок будівельних робіт з модернізації АЗС, а експлуатація об`єкта самочинного будівництва не змінюють правової природи цих об`єктів та не усувають порушення земельного законодавства, допущене відповідачем при їх будівництві. А тому відповідач в силу приписів закону не набув права користування спірною земельною ділянкою площею 0,0706 га на підставі ч.2 ст.120 Земельного кодексу України.
Товариство з обмеженою відповідальністю Фірми "Володимир ЛТД", м. Одеса з рішенням суду не погодилось, тому звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 07.06.2018 року у справі № 916/490/18, відмовити в задоволенні позову заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради, м. Одеса, в особі Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, м. Одеса до Товариства з обмеженою відповідальністю Фірми "Володимир ЛТД", м. Одеса за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Департаменту комунальної власності Одеської міської ради, м. Одеса про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки та повернення її Одеській міській раді за актом приймання-передачі.
Апелянт зауважує, що заступником прокурора заявлено вимогу про зобов`язання відповідача звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 706 кв.м. (якою конфігурацією та з якими координатами невідомо), що не відповідає способу захисту порушеного права в контексті положень ст.ст. 211-212 ЗК України та способам захисту порушених прав встановленим ст 16 ЦК України.
Скаржник вважає, що Акт огляду земельної ділянки, складений відділом самоврядного контролю за використанням і охороною земель та дотримання вимог земельного законодавства Департаменту комунальної власності Одеської міськради, який складений без участі відповідача, а також листи Департаменту №01-13/635 від 07.02.18 та від 01.03.18 №01-13/993 є неналежними доказами по справі, оскільки вони містять протирічливі дані.
Крім того, скаржник звертає увагу на процесуальні порушення: 
-          прокурором не зазначено в позовній заяві Департамент комунальної власності Одеської міської ради, який є уповноваженим органом здійснювати позовну роботу;
-          при поданні позову прокурором направлені на адресу відповідача не всі додатки до позову; 
-          сплачено судовий збір тільки за 1 немайнову вимогу, тоді як заявлено дві вимоги - звільнити земельну ділянку та повернути її ОМР.
Також в апеляційній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю Фірми "Володимир ЛТД" просить суд призначити судову земельно-технічну експертизу, на розгляд експерта поставити питання: чи розташована АЗС на 300 заправок на добу, яка відображена в технічному паспорті від 02.11.2009 року та належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю Фірми "Володимир ЛТД", м. Одеса в межах земельної ділянки площею 780 кв. м. по вул. Балківській, 54, в м. Одесі?
Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.07.2018 відкрито провадження у справі.
У відзиві на апеляційну скаргу від 27.07.2018 Департамент комунальної власності Одеської міськради заперечував проти доводів апеляційної скарги, вважає рішення суду законним та обґрунтованим.
30.07.2018 року до суду надійшло клопотання ТОВ «Фірма «Володимир ЛТД» про залучення до матеріалів справи засвідчену копію пояснень директора товариства від 09.07.2018 з копією листа №153 від 26.06.2018 та з доданими до нього графічним матеріалом та копією листа ФВ-ОМР-2 від 03.02.2016, засвідчену копію запиту №16-5611-18 вих від 04.06.2018, засвідчену копію постанови від 27.07.2018 та витягу з ЄДР, які 30.07.2018 залучені до матеріалів справи.
Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 11.09.2018 року призначено по справі        № 916/490/18 судову   земельно-технічну експертизу, доручивши її проведення  Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз, провадження по справі № 916/490/18 зупинено до закінчення у справі експертизи.
13.06.2019 до суду надійшла справа № 916/490/18 разом з висновком судової експертизи.
Відповідно до висновку судового експерта №18-3750 від 17.05.2019: 
1.          АЗС на 300 заправок на добу, яка відображена в технічному паспорті від 02.11.2009 року та належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю Фірми «Володимир ЛТД», м. Одеса, в частині будівель, та споруд, в цілому, за винятком підземних ємностей для збереження палива, розташована в межах земельної ділянки площею 780 кв.м., по вул. Балківській, 54, в м. Одесі.
2.          Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма «Володимир ЛТД» використовує фактичну площу яка складає 0,0810 га. При цьому до земельної ділянки фактичного користування АЗС було віднесено її технологічні складові, що забезпечують її діяльність, а саме реалізацію ПММ. За відсутності даних щодо місця розташування та розповсюдження території прилеглої до АЗС ТОВ фірми «Володимир ЛТД», які б відрізняли та обмежували цю територію від вулиць, площ, та ділянок загального користування, у тому числі для здійснення дорожнього руху, визначити її площу не надається можливим.
Детально, межі земельної ділянки з вказанням розмірів зовнішніх меж зображено у графічному додатку 2 «Суміщена схема фактичного використання земельної ділянки, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Банківська, 54 та використання земельної ділянки передбаченого технічним паспортом».
16.07.19 до суду апеляційної інстанції ТОВ «Володимир ЛТД» подано клопотання про залучення доказів до матеріалів справи:
-          рішення Одеської міської ради № 4049-УІІ від 12.12.2018 року; 
-          листа № ВЛР-ДКВ-1 від 08.07.2019 року;
-          договору № 78 про сплату авансового внеску від 12.07.2019 року.
Заявник зазначає, що на час розгляду справи судом першої інстанції справи №916/490/18 та прийняття ним рішення, а також на момент подачі відповідачем апеляційної скарги та відкриття за нею провадження у ТОВ ФІРМА «ВОЛОДИМИР ЛТД» були відсутні докази і тому по незалежним від нього причинам воно не мало можливості надати суду докази зазначені у додатку.
Рішенням Одеської міської ради № 4049-УІІ від 12.12.2018 року ТОВ ФІРМА «ВОЛОДИМИР ЛТД» наданий дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, загальною орієнтовною площею 0,1300 га, за адресою: м. Одеса, вулиця Балківська, 54 та проведення експертної грошової оцінки земельних ділянок, орієнтовною площею 0,0750 га та 0,0210 га, а також земельної ділянки орієнтовною площею 0,0340 га в оренду.
Крім того, згаданим рішенням визначено, що втратило чинність рішення Одеської міської ради № 7003-УІ від 10.09.2015 р. «Про надання ТОВ ФІРМІ «ВОЛОДИМИР ЛТД» дозволу на розробку технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), площею 0,0780 га, за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54, для експлуатації АЗС на 300 заправок на добу та проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки, площею 0,0780 га, за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54, для експлуатації АЗС на 300 заправок на добу».
Також рішенням № 4049-УІІ від 12.12.2018 року договір на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди), укладений між Одеською міською радою та ТОВ ФІРМОЮ «ВОЛОДИМИР ЛТД» щодо земельної ділянки, площею 0,0780 га, за адресою: місто Одеса, вулиця Балківська, 54 (на перехрещенні з вулицею Розкидайлівською), та зареєстрований в книзі записів договорів на право тимчасового користування землею 18 березня 1997 року за № 35, визнано припиненим у зв`язку із закінченням строку, на який його було укладено.
Також між Одеською міською радою в особі та відповідачем 14.07.2019 року укладений договір №78 про сплату авансового внеску за земельні ділянки площею 0,0619 га та 0,0204 га по зазначеній вище адресі, який був сплачений 15.07.2019 року в сумі 680 287,92 грн..
Таким чином, відповідач вчиняв та вчиняє всіх належних від нього заходів щодо оформлення документів на землю, тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Відповідач вважає, що вищенаведені докази мають суттєве значення, а причини їх неподання суду являються поважними та не залежали від ТОВ ФІРМА «ВОЛОДИМИР ЛТД».
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Враховуючи те, що Рішення Одеської міської ради № 4049-УІІ від 12.12.2018 року, лист № ВЛР-ДКВ-1 від 08.07.2019 року та договір № 78 про сплату авансового внеску від 12.07.2019 року не існували на момент винесення оскаржуваного рішення суду першої інстанції, отже, не були предметом розгляду суду, тому судова колегія не вбачає підстав для врахування зазначених документів при апеляційному перегляді.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів справи, та встановлено судом першої інстанції, 09.08.1995р. між виконкомом Одеської міської ради народних депутатів (надалі - Виконком) та Фірмою "Володимир, ЛТД" (надалі - Забудовник) було укладено договір предметом якого, відповідно п.1.1. якого було надання Виконкомом від імені Одеської міської ради народних депутатів, який є суб`єктом права державної власності на землю територій міста, у користування Забудовнику земельної ділянки площею 0,078 га, яка знаходиться по вул. Балківська, 54 у межах, вказаних на доданій схемі відводу для будівництва автозаправної станції на 300 заправок у добу.
Відповідно до п.2.1. цього договору Виконком взяв на себе зобов`язання надати Забудовнику у тимчасове короткострокове користування на умовах оренди строком до 1 року (період проектування та будівництва) земельну ділянку, оговорену в п.1.1. та додатково на той самий строк земельну ділянку, площею 0,0834 га у межах, зазначених на доданій схемі відводу, для організації будівництва.
Пунктом 2.2. договору Виконком зобов`язувався провести відвід ділянок, вказаних у п.2.1. у тимчасове користування та оформити необхідні документи на протязі місяця після затвердження договору рішенням виконкому.
Відповідно до п.2.4. договору передбачено, що у місячний термін після підписання акту державної комісії про приймання в експлуатацію об`єкту, передбаченого в п.1.1. договору, повернення ділянки, переданої додатково на період будівництва, приведеного у первинний стан та прийнятої по акту; виконання всіх умов цього договору та рішення виконкому, Виконком зобов`язувався видати Забудовнику правовстановлюючі документи на право подальшого користування земельною ділянкою.
За умовами п.3.5 договору Забудовник прийняв на себе зобов`язання одночасно з завершенням будівництва провести за власний рахунок благоустрій та відновлення території, відведеної додатково на період будівництва та передати її по акту постійному користувачу.
09.09.1996р. Державною технічною комісією, призначеною розпорядженням Центрального райвиконкому м.  Одеси № 124 від 05.09.1996р. було складено Акт Державної технічної комісії про готовність закінченого будівництвом об`єкта до експлуатації, відповідно до якого АЗС на 300 заправок на добу по вул. Балківська, 54 готова до введення в експлуатацію.
16.09.1995р. рішенням виконкому Одеської міської ради народних депутатів за № 393 було вирішено надати фірмі "Володимир ЛТД" земельну ділянку, площею 0,078 га із земель міськземфонду по вул. Балківська, 54 (на перехресті з вул. Розкідайлівська) у тимчасове короткострокове користування на умовах оренди строком до 1 року, на період проектування та будівництва автозаправної станції на 300 заправок на добу, з передачею ділянки у тимчасове довгострокове користування на умовах оренди строком на 20 років, після завершення будівництва та прийомки об`єкта в експлуатацію (п.1.1.); додатково земельну ділянку площею 0,0834 га у тимчасове короткострокове користування на умовах оренди строком до 1 року для організації будівництва (п.1.2.).
Пунктом 4 зазначеного рішення було затверджено договір між Одеським міськвиконкомом та Фірмою "Володимир ЛТД" (який є додатком № 1 до рішення).
16.09.1995р. між виконкомом Одеської міської ради  та ТОВ фірмою "Володимир ЛТД" було укладено договір на право тимчасового користування землею (у тому числі на умовах оренди), за умовами п.1.1. якого Виконком на підставі рішення № 393 від 16.09.1995р. надає, а ТОВ фірма "Володимир ЛТД" приймає в тимчасове користування земельну ділянку загальною площею 0,0780 га, згідно з планом користування що додається.
Відповідно до п.2.1. договору земельна ділянка, що  надається на умовах тимчасового довгострокового користування на умовах орендистроком на 20 років для експлуатації автозаправної станції на 300 заправок на добу.
Згідно з п. 3.1. договору до прав та обов`язків Виконкому віднесено: право вилучити земельну ділянку у випадку порушення умов, викладених у цьому договорі і рішенні міськвиконкому, призупинити або перервати дію договору у випадку порушення земельного законодавства (п.п. а); обов`язок надати земельну ділянку площею 0,0780 га та оформити необхідні документи (п.п. б).
За умовами п.3.2 договору до прав та обов`язків Землекористувача  віднесено: право господарювати на земельній ділянці у відповідності до її цільового призначення (п.п.а); обов`язок забезпечувати використання землі у відповідності до її цільового призначення та своєчасно вносити орендну плату (п.п.б).
В тексті договору зазначено, що він набуває чинності з моменту його реєстрації. (Договір зареєстровано в книзі записів договорів на право тимчасового користування землею 13.03.1997р. за № 35).
30.10.1996р. розпорядженням Центральної районної адміністрації виконкому Одеської міської ради народних депутатів за № 52 було затверджено Акт Державної технічної комісії про прийняття в експлуатацію АЗС на 300 заправок на добу, розташовану по вул. Балківська, 54 та доручено Одеському міському бюро по технічній інвентаризації зареєструвати АЗС на 300 заправок на добу та видати документи на право власності ТОВ "Володимир ЛТД".
На підставі договору № 82 від 05.12.1996р., укладеного між Фірмою "Володимир ЛТД" та Державно-комунальним підприємством "Одеське міське земельно-кадастрове бюро" останнім було виготовлено проект відводу земельної ділянки та технічна документація по встановленню зовнішніх меж землекористування для укладання договору на право тимчасового користування землею фірми "Володимир ЛТД", розташованої у Центральному районі м. Одеси по вул. Балківській, квартал № 729 за матеріалами ОМБТІ (т.с 2, а.с 24-43).
11.03.1997р. було складено Акт перевірки та приймання виконаних робіт по встановленню зовнішніх меж та підготовки державного акту на земельну ділянку, розташовану по вул. Балківській, 54 в м.Одесі для фірми "Володимир ЛТД".
22.12.2005р. виконкомом ОМР (замість виданого свідоцтва про право власності, виконкомом ОМР 11.06.2001р. № 014413, зареєстрованого ОМБТІ та РОН 20.06.2001р., реєстр. № 264., стор.92, кн. 13 неж) було видано ТОВ "Володимир ЛТД" свідоцтво про право власності (серії ЯЯЯ № 275869) на АЗС на 300 заправок на добу, яка розташована у м. Одесі по вул. Балківській за № 54 та в цілому складається з основної будівлі літ. А, загальною площею 20,4 м2, навісу літ. Б, відображених у технічному паспорті від 07.12.2005р.
23.12.2005р. згідно Витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно виданого КП "ОМБТІ та РОН" за № 9405614, під реєстраційним № 1308421 за ТОВ "Володимир ЛТД" було зареєстровано право власності на АЗС на 300 заправок на добу за адресою: Одеська обл., м. Одеса , вул. Балківська, буд. 54. Номер запису 264 в книзі 49неж 51.
Відповідно до листа управління архітектури та містобудування ОМР від 30.07.2007р. за №1542г ТОВ "Володимир ЛТД" розробило проект модернізації існуючої АЗС, який передбачав зміну конфігурації навісу над АЗС, встановлення додаткової колонки, інформаційного табло та благоустрою прилеглої території без зміни потужності АЗС та реконструкції капітальних будівель та споруд (т.с. 1, а.с.84).
16.03.2009р. листом за № 01-08/1366 Приморська районна адміністрація повідомила ТОВ "Володимир ЛТД" про те, що вона не заперечує проти модернізації АЗС, розташованої за адресою: вул. Балківська, 54 (т.с.1, а.с. 94).
01.07.2009р. листом за № 110пр проект модернізації існуючої АЗС ТОВ "Володимир ЛТД" було розглянуто та узгоджено відділом Державтоінспекції ГУ УМВС України в Одеській області (т.с.1, а.с.93).
18.08.2015р. ТОВ "Володимир ЛТД" направило до ОМР лист за № ФВ-ОМР-1, в якому просило надати дозвіл на викуп земельної ділянки, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54 та, зокрема, погодилося на укладання угоди про оплату авансового внеску в рахунок оплати ціни земельної ділянки (т.с.1, а.с. 97).
10.09.2015р. рішенням ОМР за № 7003-VI було надано дозвіл ТОВ "Володимир ЛТД" на розробку технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), площею 0,0780 га за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54 для експлуатації АЗС на 300 заправок на добу; надано згоду на відновлення меж цієї земельної ділянки; зобов`язано ТОВ "Володимир ЛТД" після погодження технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) в органах Держземагенства м. Одеси, надати до департаменту комунальної власності ОМР витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку; доручено департаменту комунальної власності ОМР вжити заходи у встановленому законом порядку щодо реєстрації права комунальної власності територіальної громади м. Одеси на відповідну земельну ділянку та доручено провести експертну грошову оцінку земельної ділянки. Площею 0,0780 га за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54 для експлуатації АЗС на 300 заправок на добу (т.с.1, а.с. 98-99).
02.02.2017р. ТОВ "Володимир ЛТД" направило до ОМР лист-повідомлення про поновлення договору оренди землі за № ФВ-ОМР-2/2, в якому із посиланням на приписи ст. 33 Закону України "Про оренду землі" запропонувало ОМР розглянути цей лист про продовження (поновлення) на 20 років договору оренди землі від 16.09.1995р. на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди), який був укладений між ОМР та заявником відносно земельної ділянки, загальною площею 0,0780 га. Яка розташована по вул. Балківській, 54 на перехрещенні з вул. Розкидайлівською в м. Одесі. А також додатково повідомило ОМР про те, що ТОВ "Володимир ЛТД" бажає викупити зазначену вище земельну ділянку. Додатком до листа-повідомлення ТОВ "Володимир ЛТД" додав проект додаткової угоди до договору на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) (т.с.1, а.с. 95-96).
05.02.2018р. Департамент комунальної власності ОМР звернувся до відповідача з листом за № 01-13/619, в якому із посиланням на те, що земельна ділянка площею 0,0780 га, розташована за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54 використовується ТОВ фірма "Володимир ЛТД" без правовстановлюючих документів, оскільки строк дії договору оренди на цю земельну ділянку сплинув 03.02.2017р., а земельна ділянка площею 0,0611 гавикористовується відповідачем самовільно та самочинно забудована об`єктом нерухомості, терміново вимагав від ТОВ фірма "Володимир ЛТД" надати документи щодо підстав розміщення автозаправки та автомийки ТОВ "Катрал і К" на вказаній земельній ділянці з метою розрахунку збитків, знесення самочинно збудованого об`єкту та вирішення питання щодо реєстрації кримінального провадження за ст. 197-1 КК України (т.с.1, а.с.100).
08.02.2018р. Департамент комунальної власності ОМР звернувся до відповідача з листом за № 01-13/666, в якому із посиланням на рішення ОМР за № 7003-VI від 10.09.2015р., та на строки виконання технічної документації, передбачені п. ґ ст. 28 Закону України "Про землеустрій" вимагало у відповідача у найкоротший термін, але не пізніше 23.02.2018р. надати до департаменту комунальної власності ОМР розроблену документацію із землеустрою або письмово поінформувати про причини, з яких вона не може бути надана. При цьому, відповідача було повідомлено про те, що у разі ненадання відповідної документації або обґрунтованої інформації щодо неможливості її надання у запитуваний строк департаментом на чергову сесію ОМР буде винесено питання про скасування вищезазначеного рішення ради.
21.02.2018р. Департаментом комунальної власності ОМР було проведено обстеження земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54, про що було складено Акт огляду земельної ділянки. Вказаним актом встановлено, що за наявною в Департаменті інформацією на зазначену земельну ділянку був укладений договір на право  тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди), зареєстрований в книзі записів договорів на право тимчасового користування землею 18.03.1997р. за № 35, терміном на 20 років з ТОВ фірма "Володимир ЛТД". Рішенням ОМР від 10.09.2015р. за № 7003-VI ТОВ фірмі "Володимир ЛТД» було надано дозвіл на розробку технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), площею 0,0780 га за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54 для експлуатації АЗС на 300 заправок на добу та проведення експертної грошової оцінки цієї земельної ділянки. 
За результатами обстеження фахівцем Департаменту було встановлено, що земельна ділянка за вказаною адресою використовується під розміщення АЗС "Катрал". Прилегла частина вказаної земельної ділянки (за межами орендованої землі) використовується для розміщення паливних та пожежних резервуарів, влаштування під`їздів та доріг, конструкцій рекламних носіїв. Фактична площа відповідно до плану-схеми земельної ділянки М 1:500 за результатами вимірювань КП БТІ ОМР складає 1486 м2, що на 706 м2 перевищує площу наданої ТОВ фірмі "Володимир ЛТД" в оренду земельної ділянки.
За результатами огляду фахівцем Департаменту в акті було зазначено, що оскільки в Департаменті відсутня інформація відносно розроблених проектів землеустрою, затверджених рішенням ОМР, зазначена земельна ділянка використовується за відсутності оформлених належним чином правовстановлюючих документів на землекористування, що не відповідає положенням ст.ст.125, 126 Земельного кодексу України та є самовільним зайняттям частини земель комунальної власності територіальної громади м. Одеси, що є порушенням, яке передбачене п. б ч. 1 ст. 211 ЗК України. До акту надано план-схема земельної ділянки, виготовлена КП БТІ ОМР.
22.02.2018р. ТОВ фірма "Володимир ЛТД" листом за № В-Б-2 надала департаменту комунальної власності ОМР відповідь на вимогу щодо надання документів, викладену в листі №01-13/619 від 05.02.2018р. (т.с.1, а.с.103), зокрема, зазначивши в своєї відповіді про те, що  листом № ФВ-ОМР-2/2 від 02.02.2017р. ТОВ фірма "Володимир ЛТД" своєчасно повідомило ОМР про поновлення договору на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) від 16.09.1995р. за яким Орендарю в платне користування була надана земельна ділянка загальною площею 0,0780 га, яка розташована по вул. Балківська, 54 на перехрещенні з вул. Розкидайлівською в м. Одесі. До зазначеного листа-повідомлення були додані проект додаткової угоди в 4-х прим, про поновлення договору оренди земельної ділянки та інші документи. Відповідно до ст. 33 ЗУ "Про оренду землі» у разі якщо орендар продовжує користуватися земельною ділянкою після закінчення строку договору оренди і за відсутності протягом одного місяця після закінчення строку договору листа-повідомлення орендодавця про заперечення у поновленні договору оренди землі такий договір вважається поновленим на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором. У цьому випадку укладання додаткової угоди про поновлення договору оренди землі здійснюється із: уповноваженим керівником органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування без прийняття рішення органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування про поновлення договору оренди землі (щодо земель державної або комунальної власності). Будь-які заперечення від орендодавця на адресу ТОВ фірма "Володимир ЛТД" не поступали, тому договір на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) від 16.09.1995 року на думку відповідача є поновленим на 20 років з урахуванням його реєстрації до 18.03.2037 року.          
Також відповідачем було обґрунтовано неможливість надати до департаменту розробленої документації із землеустрою відповідно до рішення ОМР за № 7003-VI від 10.09.2015р. та ще раз наголошено про його намір купити земельну ділянку, на якій розташована належна йому АЗС (т.с. 1, а.с. 103-104).
26.02.2018р. у зв`язку із зверненням департаменту комунальної власності ОМР від 07.02.2018р. за № 01-13/637, керівником ГУ Держгеокадастру в Одеській області був виданий наказ № 209-ДК, відповідно до якого державним інспекторам у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель у м. Одеса було наказано у термін з 26.02.2018р. по 26.04.2018р. здійснити державний контроль за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форми власності, родючості ґрунтів шляхом проведення перевірки дотримання вимог земельного законодавства щодо самовільного зайняття земельної ділянки орієнтовною площею 0,1391 га, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54 та про результати виконання вищезазначеного заходу доповісти у термін до 27.04.2018р.
24.04.2018р. державним інспектором управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру в Одеській області на виконання наказу № 209-ДК від 26.02.2018р. була проведена перевірка дотримання вимог земельного законодавства щодо самовільного зайняття земельної ділянки, орієнтованою площею 0,1391га, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54. 
За результатами перевірки було складено Акт перевірки за № 209-ДК/263/АП/09/01-18. В результаті обстеження було встановлено, зокрема, що земельна ділянка орієнтованою площею 0,706 га прилягає до земельної ділянки площею 0,0780 га, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54 та використовується ТОВ фірма "Володимир ЛТД" для розміщення паливних та пожежних резервуарів, влаштування під`їздів та доріг до земельної ділянки площею 0,0780 га, встановлення конструкцій рекламних носіїв. Керівнику ТОВ фірма "Володимир ЛТД" неодноразово надсилалися повідомлення про виклик для надання пояснень у зв`язку з проведенням перевірки, однак його представник, який з`являвся до управління від надання пояснень та документів стосовно перевірки відмовився. З урахуванням наведеного та документів отриманих в ході перевірки, державним інспектором в акті було зазначено, що ним вбачається з боку ТОВ фірма "Володимир ЛТД" порушення вимог земельного законодавства України, а саме використання земельної ділянки площею 0,0780га без правовстановлюючих документів та самовільне зайняття земельної ділянки площею 0,0706га.
21.05.2018р. КП "Одеський міський землевпорядний центр" було виконано дослідження та зйомку земельної ділянки, що перебуває у користуванні ТОВ фірма "Володимир ЛТД" та складено Технічний звіт щодо визначення площ земельних ділянок, які займає ТОВ фірма "Володимир ЛТД" за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54 (т.с.2, а.с. 13-44). У Технічному звіті зазначено, зокрема, що самовільно зайняту земельну ділянку визначено на Схемі № 4 по точкам: -2-17-18-5-6-7-8-9-10-11-12-13-14-15-16-1, а саме: по точкам 5-6-7-8-9-10-11- 12-13-14 (межа асфальтової території який розділений газоном, на якому розміщені флагштоки АЗС, рекламний стенд АЗС та металевий стовп з логотипом АЗС), 15-16-1-2 (межа по бортовому каменю), 14-15 (межа по бортовому каменю), 2-17-18-5 (визначено по межі земельної ділянки, площею 0,0780 га, наданої ТОВ фірмі "Володимир ЛТД" на підставі Договору на тимчасове користування землею від 16.09.1995р.). Площа самовільно зайнятої земельної ділянки, складає 0,0706 га. Окрім описаних об`єктів по межі, на самовільно зайнятій ділянці розміщені дві бензоколонки та навіс, з капітальним фундаментом. На схемі №5 та Схемі №6 відмічені об`єкти, які розміщені на самовільно зайнятій земельній ділянці. В результаті проведеного КП "Одеський міський землевпорядний центр" дослідження землекористування земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Банківська, 54, яка надана у користування ТОВ фірмі "Володимир ЛТД" на підставі договору на право тимчасового користування землею від 16.09.1995р., виявлене самовільне зайняття земельної ділянки під двома елементами благоустрою: під двома бензоколонками та навісом з капітальним фундаментом, асфальтованим під`їздом до АЗС, газоном, рекламним стендом АЗС. флагштоками АЗС, металевим стовпом з логотипом АЗС, площа якої складає 0,0706 га. В той же час фактична площа земельної ділянки, складає 0, 1486 га. До складу Технічного звіту включено пояснювальну записку з фотофіксацією спірної земельної ділянки, схему розміщення земельної ділянки по координатам з проекту відведення земельної ділянки і технічної документації по встановленню зовнішніх меж землекористування та фактично використовуємої земельної ділянки на топографічній зйомці М 1:500. Також до складу Технічного звіту включено архівну копію проекту відведення земельної ділянки і технічної документації по встановленню зовнішніх меж землекористування для складання договору на право тимчасового користування землею фірмі "Володимир ЛТД", розташованої в Центральному районі м. Одеси по вул. Балківській, 54, квартал № 729 по матеріалам ОМБТІ (1997р.).
Відповідно до ч.ч.1-3 ст.78 ЗК України право власності на землю - це право володіти, користуватися і розпоряджатися земельними ділянками. Право власності на землю набувається та реалізується на підставі Конституції України, цього Кодексу, а також інших законів, що видаються відповідно до них. Земля в Україні може перебувати у приватній, комунальній та державній власності
Нормами ч.1 ст.93 ЗК України право оренди земельної ділянки - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності.
Згідно з ч.1 ст.95 ЗК України землекористувачі, якщо інше не передбачено законом або договором, мають право, зокрема, самостійно господарювати на землі. Відповідно до частини другої цієї статті порушені права землекористувачів підлягають відновленню в порядку, встановленому законом.
Відповідно до ст. 116 ЗК України юридичні громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом.
Згідно зі ст.125 ЗК України право власності та право постійного користування на земельну ділянку або право оренди земельної ділянки виникає: після одержання її власником або користувачем документа, що посвідчує право власності чи право постійного користування земельною ділянкою та його державної реєстрації; після укладення договору оренди і його державної реєстрації.
При цьому нормами ст.126 ЗК України визначено, зокрема, що право власності на земельну ділянку посвідчується державним актом, крім випадків, визначених частиною другою цієї статті. Право постійного користування земельною ділянкою посвідчується державним актом на право постійного користування земельною ділянкою. Право оренди земельної ділянки посвідчується договором оренди землі, укладеним і зареєстрованим відповідно до закону.
Судова колегія враховує, що прокурором в позовній заяві заявлено саме вимоги про звільнення  самовільно зайнятої земельної ділянки, яка знаходиться поза межами земельної ділянки площею 0,0780 га за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54, яку було надано відповідачу в користування для експлуатації АЗС на 300 заправок на добу рішенням ОМР  №7003-VI від 10.09.2015р.
За таких обставин, судом не розглядаються доводи апелянта про автоматичне поновлення договору оренди землі від 16.09.1995р. після закінчення строку за відсутності заперечень орендодавця, оскільки вони не стосуються предмету спору.
За приписами ст. 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.
Відповідно до ч. 2 ст. 152 Земельного кодексу України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється, зокрема, шляхом відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав (ч. 3 наведеної статті).
Пунктом 2.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" № 6 від 17.05.2011 р. зазначено, що за відсутності рішення органу виконавчої влади або місцевого самоврядування про надання земельної ділянки у власність або в користування, юридична особа або фізична особа не має права використовувати земельну ділянку державної або комунальної форми власності.
Як зазначено у абз. 1 п. 3.1 вищенаведеної постанови Пленуму Вищого господарського суду України, відповідно до вимог чинного законодавства обов`язковою умовою фактичного використання земельної ділянки є наявність у особи, що її використовує, правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку, а відсутність таких документів може свідчити про самовільне зайняття земельної ділянки.
Разом з тим, як зазначено в абзаці 2 п. 3.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України, у вирішенні питання про застосування відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки господарським судам необхідно враховувати, що саме по собі встановлення судом наявності фактичного користування земельною ділянкою без документів, що посвідчують права на неї, не є достатньою підставою для кваліфікації такого використання земельної ділянки як самовільного її зайняття. Господарським судам у вирішенні таких спорів необхідно досліджувати, чи передбачено спеціальним законом отримання правовстановлюючих документів на земельну ділянку для розміщення певних об`єктів, причини відсутності таких документів у особи, що використовує земельну ділянку, наявність у особи права на отримання земельної ділянки у власність чи в користування, вжиття нею заходів до оформлення права на земельну ділянку тощо.
Згідно зі ст. 212 Земельного кодексу України самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, підставою для користування відповідачем земельною ділянкою площею 0,0780 га є рішення виконавчого комітету Одеської міської ради № 393 від 16.09.1995 р. на підставі якого 16.09.1995 р. відповідач уклав з виконкомом ОМР договір на право тимчасового користування землею, відповідно до якого відповідачу була надана в строкове платне користування земельна ділянка площею 780 м2 строком на 20 років для експлуатації АЗС на 300 заправок на добу.
Згаданим рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 393 від 16.09.1995 р. відповідачу було також вирішено надати в тимчасове користування терміном до одного року земельна ділянка площею 834 м2 для організації будівництва АЗС, але в цій частині рішення виконавчого комітету Одеської міської ради не було реалізоване, відповідний договір на право користування зазначеною земельною ділянкою між відповідачем та власником землі - ОМР не був укладений. 
Відповідачем розроблено проект модернізації та проведено модернізацію АЗС на спірній земельній ділянці. КП "Одеський міський землевпорядний центр" за дорученням департаменту комунальної власності ОМР було виконано дослідження та зйомку земельної ділянки, що перебуває у  користуванні ТОВ фірма "Володимир ЛТД" та складено Технічний звіт щодо визначення площ земельних ділянок, які займає ТОВ фірма "Володимир ЛТД" за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54.
При цьому, судова колегія критично оцінює висновок суду першої інстанції про те, що листи Департаменту містять інформацію щодо саме факту встановлення самовільного зайняття відповідачем спірної земельної ділянки, а її розмір визначається відповідним фахівцями.
Відповідно до ст.73- 74 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ст.76 ГПК України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Згідно зі ст.98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.
Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. 
Відповідно до ст. 99 ГПК України  суд  за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1)   для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2)  жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Враховуючи суперечливість даних, на які звертав увагу відповідач при розгляді справи в суді першої інстанції, та про що зазначено в апеляційній скарзі, зокрема, 
- з листа Департаменту комунальної власності ОМР  № 01-13/619 від 05.02.2018р. вбачається, що відповідачем самовільно використовується з земельна ділянка площею 0,0611;
- Актом огляду земельної ділянки, проведеного 21.02.2018р. Департаментом комунальної власності ОМР встановлено, що фактична площа земельної ділянки, яка використовується під розміщення АЗС "Катрал", складає 1486 м2;
- Актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства щодо самовільного зайняття земельної ділянки № 209-ДК/263/АП/09/01-18 від 24.04.2018р. встановлено, що відповідачем зайнято земельну ділянку орієнтовною площею0,1391га, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54; 
в процесі апеляційного перегляду у даній справі судом було призначено судову експертизу.
Судова колегія зазначає, що враховуючи розбіжності в даних, які містяться у вищезазначених документальних доказах, належним та допустимим доказом самовільного зайняття земельної ділянки, її площі та конфігурації є висновок судової експертизи, призначення якої у даному випадку не лише не суперечить чинному законодавству, але й сприятиме вирішенню питання, необхідного у даній справі для дослідження обставин, що входять до предмету доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.
Відповідно до висновку судового експерта №18-3750 від 17.05.2019: 
1.          АЗС на 300 заправок на добу, яка відображена в технічному паспорті від 02.11.2009 року та належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю Фірми «Володимир ЛТД», м. Одеса, в частині будівель, та споруд, в цілому, за винятком підземних ємностей для збереження палива, розташована в межах земельної ділянки площею 780 кв.м., по вул. Балківській, 54, в м. Одесі.
2.          Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма «Володимир ЛТД» використовує фактичну площу яка складає 0,0810 га. При цьому до земельної ділянки фактичного користування АЗС було віднесено її технологічні складові, що забезпечують її діяльність, а саме реалізацію ПММ. За відсутності даних щодо місця розташування та розповсюдження території прилеглої до АЗС ТОВ фірми «Володимир ЛТД», які б відрізняли та обмежували цю територію від вулиць, площ, та ділянок загального користування, у тому числі для здійснення дорожнього руху, визначити її площу не надається можливим.
Детально, межі земельної ділянки з вказанням розмірів зовнішніх меж зображено у графічному додатку 2 «Суміщена схема фактичного використання земельної ділянки, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54 та використання земельної ділянки передбаченого технічним паспортом», де червоною лінією позначено межі земельної ділянки, згідно правовстановлюючих документів площею 780 кв.м., зеленою лінією позначені межі земельної ділянки, що фактично використовує ТОВ «Фірма «Володимир ЛТЖ» площею 810 кв.м.
З огляду на вищевикладене, судова колегія доходить висновку, що відповідач займає на 30 кв.м більше земельної ділянки, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54, ніж йому було надано рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 393 від 16.09.1995 р..
Таким чином,  судова колегія зазначає про часткову обґрунтованість доводів апеляційної скарги. За наслідками проведеної судової експертизи судом встановлено, що  відповідач використовує земельну ділянку площею 30 кв.м. без дотримання вимог, передбачених ст.ст.124, 126 Земельного кодексу України, та без жодних правових підстав, внаслідок чого, судова колегія доходить висновку про те, що спірна земельна ділянка 30 кв.м за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54, є самовільно зайнятою відповідачем та підлягає звільненню на користь Одеської міської ради.
Судова колегія зазначає, що рішення Одеської міської ради № 4049-УІІ від 12.12.2018 року; лист № ВЛР-ДКВ-1 від 08.07.2019 року; договір № 78 про сплату авансового внеску від 12.07.2019 року не впливають на результат вирішення спору, оскільки їх не існувало під час прийняття оскаржуваного рішення.
Водночас, відповідач не позбавлений права на звернення до суду із заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.
Судова колегія відхиляє доводи апелянта про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів Головного управління Держгеокадастру в Одеській області та Одеської міської ради.
У п.2 ст.121 Конституції України зазначено, що на прокуратуру України покладається представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом.
Відповідно до пункту 2 Рекомендації Rec (2012) 11 Комітету Міністрів Ради Європи державам-учасникам «Про роль публічних обвинувачів поза системою кримінальної юстиції», прийнятої 19.09.2012 на 1151-му засіданні заступників міністрів, якщо національна правова система надає публічним обвинувачам певні обов`язки та повноваження поза системою кримінальної юстиції, їх місія полягає в тому, щоби представляти загальні або публічні інтереси, захищати права людини й основоположні свободи та забезпечувати верховенство права.
Європейський суд з прав людини звертав увагу на те, що сторонами цивільного провадження є позивач і відповідач. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великої кількості громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (див. mutatis mutandis рішення від 15 січня 2009 року у справі «Менчинська проти Росії» (Menchinskaya v. Russia), заява № 42454/02, пункт 35).
Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Відповідно до ч.ч.3, 4 ст.53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Приписами ч.1-4 ст.11 ГПК України встановлено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права; розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Рішенням Конституційного суду України від 08.04.1999р. № 3-рп/99 встановлено, що прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза інтересам держави. Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
При цьому, слід зазначити, що Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.
Відтак, тлумачення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).
З огляду на викладене, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.
Крім того, як вже було зазначено вище, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч.ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").
Про необхідність обґрунтування прокурором підстав представництва у суді зазначено й у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц.
При цьому, "неналежність" здійснення захисту інтересів держави відповідним органом може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, охоплює досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача (аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 04.04.2019 № 914/882/17, від 22.10.2019 № 926/979/19).
Водночас, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15.10.2019 у справі №903/129/18 дійшла висновку, що сам факт незвернення до суду належного суб`єкта владних повноважень з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси, свідчить про те, що цей орган неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для звернення до суду з відповідним позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.
З дня набрання чинності Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної та комунальної власності" від 06.09.2012 року, землі державної та комунальної власності в Україні вважаються розмежованими. Відповідно пп. "а" п. 3 Прикінцевих та перехідних положень цього Закону, землями комунальної власності відповідних територіальних громад вважаються земельні ділянки, на яких розташовані будівлі, споруди, інші об`єкти нерухомого майна комунальної власності відповідної територіальної громади, які перебувають у постійному користуванні органів місцевого самоврядування, комунальних підприємств, установ, організацій.
Згідно із п.п.34 ч.1 ст.26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються відповідно до закону питання регулювання земельних відносин.
Приписами ст.83 ЗК України визначено, що землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст, є комунальною власністю. У комунальній власності перебувають: усі землі в межах населених пунктів, крім земельних ділянок приватної та державної власності; земельні ділянки, на яких розташовані будівлі, споруди, інші об`єкти нерухомого майна комунальної власності незалежно від місця їх розташування.
Таким чином, у комунальній власності територіальної громади міста Одеси перебувають усі землі в межах міста Одеси, крім земель приватної та державної власності, а також земельні ділянки за межами міста Одеси, право комунальної власності територіальної громади міста Одеси на які посвідчено відповідними державними актами. Набуття права на землю територіальною громадою міста Одеси та передача землі з комунальної власності державі, юридичним та фізичним особам здійснюється Одеською міською радою в порядку та на умовах, визначених ст. 83 Земельного кодексу України.
Як вбачається з матеріалів справи, спірна земельна ділянка по вул. Балківська, 54 знаходиться в м. Одесі та відповідно перебуває в розпорядженні представницького органу територіальної громади міста - Одеської міської ради, яка є належним Позивачем у вказаній справі, в інтересах якої прокурор звернувся до суду за захистом порушеного права.
Згідно з положеннями чинного законодавства, саме до виключної компетенції Одеської міської ради, як органу місцевого самоврядування, відноситься право розпоряджатися земельними ділянками в межах міста.
Пунктом 1 "Положення про Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру", затвердженого постановою КМУ від 14.01.2015р. № 15, Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру (Держгеокадастр), є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства і який реалізує державну політику у сфері топографо-геодезичної і картографічної діяльності, земельних відносин, землеустрою, у сфері Державного земельного кадастру, державного нагляду (контролю) в частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій і форм власності, родючості ґрунтів.
Відповідно до п. 3 вказаного Положення, основними завданнями Держгеокадастру є, зокрема, реалізація державної політики у сфері державного нагляду (контролю) в частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій і форм власності, родючості ґрунтів.
Згідно пп. "а" п.25-1 ч.4 Положення, Держгеокадастр відповідно до покладених на нього завдань організовує та здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності, у тому числі за дотриманням органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю.
Таким чином, державним органом, що здійснює функцію контролю за додержанням земельного законодавства, у тому числі за дотриманням органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю є Головне управління Держгеокадастру в Одеській області.
Враховуючи вищевикладені положення чинного законодавства України, а також повноваження прокурора самостійно визначати, в чому полягає порушення інтересів держави й визначати орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що прокурором правомірно подано вказаний позов в інтересах Одеської міської ради.
З огляду на викладене, доводи апелянта про те, що прокурор не зазначив у позовній заяві Департамент комунальної власності ОМР, є безпідставними та необґрунтованими.
Доводи апелянта про ненаправлення прокурором на адресу відповідача 2-а повідомлення в порядку ст.23 ЗУ «Про прокуратуру», попереднього розрахунку судових витрат не являється таким порушенням, що може призвести до прийняття неправильного рішення, оскільки відповідно до ст.277 ГПК України, порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи крім випадків, визначених ч.3 вказаної статті.
Проте, ненаправлення усіх додатків до позовної заяви відповідачу не відноситься до переліку випадків, які є безумовною підставою для скасування рішення, зазначеному у ч.3 ст.277 ГПКУ.
Посилання скаржника на зазначення прокурором двох немайнових вимог судовою колегією відхиляються з огляду на те, що звільнення та повернення самовільно зайнятої земельної ділянки, є однією немайновою вимогою.
Враховуючи викладене, оскільки доводи апеляційної скарги частково знайшли підтвердження під час апеляційного перегляду справи, за наслідками проведеної судової експертизи судом встановлено, що  відповідач використовує земельну ділянку площею 30 кв.м без дотримання вимог, передбачених ст.ст.124, 126 Земельного кодексу України, тому судова колегія доходить висновку про наявність підстав для часткового скасування рішення суду з прийняттям нового рішення про звільнення відповідачем самовільно зайнятої земельної ділянки площею 30 кв.м, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54, та повернення її Одеській міській раді за актом приймання-передачі.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, 
Південно-західний апеляційний господарський суд
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Володимир ЛТД" частково задовольнити.
          Рішення Господарського суду Одеської області від 07.06.2018 року у справі №916/490/18 частково скасувати.
          Позов заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради, в особі Головного управління Держгеокадастру в Одеській області частково задовольнити.
          Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю Фірми "Володимир ЛТД" звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 30 кв. м., що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54 та повернути її Одеській міській раді за актом приймання-передачі.
          В решті рішення Господарського суду Одеської області від 07.06.2018 року у справі № 916/490/18 залишити без змін.
          Доручити Господарському суду Одеської області видати наказ.

          Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені ст.ст.287-288   Господарського процесуального кодексу України.
          
          Повний текст постанови складено 23.01.2020 року.

Головуючий суддя                                                                            А.І. Ярош

Суддя                                                                                                              С.І. Колоколов

        Суддя                                                                                           Я.Ф. Савицький