КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                                                                                                                                                             Справа №33/824/41/2020                                                                            Постанова винесена суддею Ткаченко Д.В.
Категорія: ст.ст. 471 МК України
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М         У К Р А Ї Н И
 
20 січня 2020 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Кепкал Л.І., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою представника Київської митниці ДФС Юрківа В.В. на постанову судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 29 листопада 2019 року щодо - 
громадянина Ізраїлю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: Украъна, Житомирська область, Житомирський район, с. Левків, місце проживання (реєстрації): АДРЕСА_1 , працює: приватним підприємцем, столярем, паспорт громадянина Ізраілю НОМЕР_1 , виданий 16.11.2014 року, орган, що видав: JERUSALEM, за ст. 471 МК України,
 
В С Т А Н О В И Л А:
 
Постановою судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 29 листопада 2019 року, громадянина Ізраїлю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) визнано винуватим у вчиненні порушення митних правил, передбаченогост. 471 МК України.
Накладено на громадянина Ізраїлю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
Вилучені згідно протоколу про порушення митних правил № 0456/12500/19 від 05.09.2019 року грошові кошти, а саме: 10 100 дол. США повернуто громадянину Ізраїлю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ).
Стягнуто з громадянина Ізраїлю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) на користь державного бюджету України судовий збір в розмірі 384 (триста вісімдесят чотири) грн. 20 (двадцять) коп..
Стягнуто з громадянина Ізраїлю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) на користь Київської митниці ДФС  понесені митним органом витрати у справі про порушення митних правил в розмірі 39 грн. 50 коп.
 
Згідно постанови суду, 05.09.2019року об11 годині 35 хвилин під час проходження митного контролю в зоні митного контролю залу «Приліт терміналу» «D» ДП МА «Бориспіль» громадянин Ізраїлю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), який прибув до України з Ізраїлю, м. Тель Авів, рейсом № 2651, літаком а/к «EL AL», своїми діями обрав канал, позначений символами зеленого кольору - «зелений коридор», тим самим, відповідно до ч. 5 ст. 366 МК України заявив про те, що переміщувані ним через митний кордон України товари не підлягають письмовому декларуванню, оподаткуванню митними платежами, не підпадають під встановлені законодавством заборони та обмеження щодо ввезення на митну територію України, тобто своїми діями засвідчив факти, що мають юридичне значення. «Зелений коридор» призначений для декларування шляхом вчинення дій громадянами, які переміщують через митний кордон України товари в обсягах, що не підлягають оподаткуванню митними платежами та не підпадають під встановлені законодавством заборони або обмеження щодо ввезення на митну територію України або вивезення за межі цієї території і не підлягають письмовому декларуванню.
Перетин пасажиром «зеленої лінії», згідно Наказу Міністерства Фінансів України № 671 від 03.08.2018 р. «Про затвердження Порядку виконання митних формальностей на повітряному транспорті», яка позначає початок «зеленого коридору», вказує, що для проходження митного контролю нею обрано «зелений коридор», і декларування здійснюється шляхом вчинення дій. Громадянин самостійно обирає відповідний канал («зелений коридор» або «червоний коридор») для проходження митного контролю.
На підставі п. 4 ст. 336 та ст. 342 Митного Кодексу України громадянину Ізраїлю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), було задано запитання щодо наявності в нього готівкових коштів, на що пасажир відповів, що має приблизно 10000доларів США. Після цього пасажиру було запропоновано пред`явити всю наявну в нього готівку. В службовому приміщенні митниці (зоні митного контролю) пасажиром було видано готівкові кошти у розмірі 21120 доларів США, що знаходилися в одному з відділень сумки пасажира (ручна поклажа), у відкритому паперовому конверті. Зазначена готівка переміщувалась без ознак приховування. Зі слів громадянина Ізраїлю  ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), вказана валюта 21117доларів США належить пасажиру особисто. Пасажир обрав проходження митного контролю «зеленим коридором», де передбачено наявність у громадян готівки у сумі, що не перевищує в еквіваленті 9999 євро.
З виявленої суми громадянину ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) було пропущено 11 017 доларів США (еквівалент 9 999 євро станом на 05.09.2019р.). За протоколом про порушення митних правил вилучено 10 100 доларів США. На момент проходження митного контролю належним чином оформленої митної декларації пасажир не надав, до моменту перетину ним «зеленої лінії» для отримання довідкової інформації в інформаційній зоні та роз`яснення митних правил та порядку використання двоканальної системи до інспектора митниці не звертався.
Таким чином, громадянин Ізраїлю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), своїми діями вчинив дії, спрямовані на порушення встановленого МК України порядку проходження митного контролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю. Обравши за формою проходження митного контролю проходження (проїзд) через "зелений коридор» особа, яка притягується до адміністративної відповідальності перемістила через митний кордон України товар, переміщення якого через митний кордон України обмежено нормами МК України та Постанови Правління НБУ №3 від 02.01.2019 року «Про затвердження Положення про транскордонне переміщення валютних цінностей», Постанови Правління НБУ №5 від 02.01.2019 року «Про затвердження Положення про заходи захисту та визначення порядку здійснення окремих операцій в іноземній валюті». Отже, громадянин ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) вчинив порушення митних правил, передбачене ст. 471 МК України
Постановляючи рішення про повернення вилученої згідно з протоколом валюти, суд виходив з того застосування додаткового адміністративного стягнення у виді конфіскації предметів порушення митних правил в даному випадку буде порушенням положень ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, тому що є непропорційним та становитиме «індивідуальний і надмірний тягар» для громадянина Ізраїлю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ).
 
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, представник Київської митниці ДФС Юрків В.В. подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 29 листопада 2019 року відносно ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) скасувати, та постановити нову постанову, якою ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) визнати винним у порушенні митних правил за ст. 471 МК України та застосувати до нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. з конфіскацією затриманою по справі валюти в розмірі 10 100 доларів США.
За доводами представника митниці, висновок  суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування по відношенню до громадянина Ізраїлю ОСОБА_1 додаткового стягнення у виді конфіскації вилученої валюти не ґрунтується на вимогах чинного законодавства.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника Київської митниці ДФС Захарова А.В., який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 ,  який  заперечував  проти задоволення апеляційної  скарги,  посилаючись на  законність та  обґрунтованість постанови  суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку, що постанова місцевого суду є законною, обґрунтованою, підстави для її скасування - відсутні, а апеляційна скарга такою, що не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 486 МК України завданням провадження у справах про порушення митних правил є своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її з дотриманням вимог закону.
Положеннями ст. 489 МК України передбачено, що при розгляді справи про порушення митних правил суд зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та/або обтяжують відповідальність, чи є підстави для звільнення особи, що вчинила правопорушення від адміністративної відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 471 Митного кодексу України відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується розглянутими в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим, та представником митниці в апеляційній скарзі не  оспорюється,  а відтак, не  є  підставою для  апеляційного розгляду справи.
Що стосується доводів апеляційної скарги про неправильне накладення  адміністративного стягнення на ОСОБА_1 ,  то слід  зазначити, що згідно ст. 33 КУпАП при накладенні стягнення враховується характер вчиненого правопорушення, особа правопорушника, ступінь його вини, майновий стан та обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.
Приймаючи рішення про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні ним правопорушення, передбаченого ст. 471 МК України, місцевий суд врахував вищезазначені положення Закону, та прийняв рішення про накладення на нього адміністративного стягнення у виді штрафу у сумі 1700 грн., стягнуто судовий збір у розмірі 384, 20 грн. в дохід держави, та витрати у справі в сумі 39 грн. 50 коп., без конфіскації грошових коштів.
Що ж стосується висновку суду першої інстанції, яким обґрунтовано рішення про повернення вилученої під час здійснення провадження про порушення митних правил валюти, тобто незастосування додаткового стягнення у виді конфіскації, то доводи апеляційної скарги представника митниці щодо його неправомірності, є непереконливими.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 МК України законодавство України з питань державної митної справи складається з Конституції України, цього Кодексу, інших законів України, що регулюють питання, зазначені у статті 7 цього Кодексу, з міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також з нормативно-правових актів, виданих на основі та на виконання цього Кодексу та інших законодавчих актів. При цьому, відповідно до ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
В той же час, згідно з ч. 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 року, якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 02 листопада 2004 року в справі «Трегубенко проти України» зазначив, що позбавлення майна може бути виправданим лише у випадку, якщо буде показаний, inter alia, «інтерес суспільства» та «умови, передбачені законом». Більше того, будь яке втручання у право власності обов`язково повинно відповідати принципу пропорційності. Як неодноразово зазначав Суд, «справедливий баланс» має бути дотриманий між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основних прав людини. Пошук такого справедливого балансу пролягає через всю Конвенцію. Далі Суд зазначає, що необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа, про яку йдеться, несе «індивідуальний і надмірний тягар» (рішення щодо Брумареску, параграф 78).
Таким чином, оцінюючи дотримання права на мирне володіння своїм майном, передбаченого ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Європейський суд з прав людини виходить із оцінки забезпечення «справедливого балансу», дотримання принципу пропорційності (справедливої рівноваги між інтересами суспільства і основними правами окремої людини) (пункти 69, 73 рішення у справі «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23 вересня 1982 року, пункти 31, 34 рішення у справі «Ісмаїлов проти РФ» від 06 листопада 2008 року).
Правильне застосування законодавства незаперечно становить суспільний інтерес, проте із урахуванням обставин даної справи, не відповідатиме принципу пропорційності (справедливої рівноваги між вимогами загальних інтересів і вимогами захисту основних прав конкретної особи), а необхідна рівновага не буде забезпечена, якщо відповідна особа буде нести «особистий і надмірний тягар».
Висновок про звільнення порушника від додаткового адміністративного стягнення у вигляді конфіскації безпосереднього предмета правопорушення можливий за сукупності умов, а саме: правопорушник здійснив правопорушення з необережності, без приховування предмета, порушив правила проходження (проїзду) через «зелений коридор»; порушник перемістив предмет (грошові кошти) для власного використання (оплати проживання, харчування, лікування), і цей предмет має безсумнівно підтверджене законне походження та загалом може бути законно переміщений через митний кордон України за умови письмового декларування; предмет правопорушення не підлягає обкладенню митними платежами чи іншими податками та зборами; порушення митних правил полягає лише в тому, що предмет не було письмово задекларовано порушником, і жодних інших негативних наслідків порушення не настало - державі не завдано майнової шкоди, збитків у вигляді не сплати митних платежів.
З наданих під час апеляційного розгляду пояснень  ОСОБА_1 , які є аналогічні поясненням, наданим ним в суді першої інстанції вбачається, що він виготовляє меблі та є власником приватного підприємства «Кфар Нагарут» в Ізраїлі, яке він отримав у власність після розірвання шлюбу. Прилетів до України з метою купівлі квартири, оскільки мав намір повернутися до України на постійне проживання. Також, ОСОБА_1 вказав, що переміщувані ним грошові кошти мають підтверджене законне походження, оскільки йому після розлучення переходило у індивідуальну власність приватне підприємство «Кфар Нагарут», автомобіль та всі грошові кошти, які знаходились на накопичувальній програмі в страховій компанії «Ахшара», сума яких складала 96725 шекелей. 
Також ОСОБА_1 пояснив, що на підтвердження вказаних обставин в суді першої інстанції ним було надано копію договору про намір щодо купівлі-продажу нерухомого майна від 30 травня 2019 року. 
Під час апеляційного в судовому засіданні ОСОБА_1 було надано копії договорів про намір щодо купівлі-продажу нерухомого майна від 13 січня 2020 року, згідно яких, ним сплачено лише аванс 67 500 грн., що складає 22,73% від суми вартості об`єкту. При цьому, ОСОБА_1 пояснив, конфіскація валюти, яка вилучена у нього згідно протоколу про порушення митних правил № 0456/12500/19 від  05.09.2019 р. буде для нього дійсно  надмірним тягарем, адже, це всі гроші, які залишились у нього після  розірвання шлюбу,  та  на які він розраховував придбати житло в Україні біля пристарілих батьків, і без повернення цих грошей він не зможе придбати квартиру, за яку вже, відповідно до договору про намір щодо купівлі-продажу нерухомого майна від 13 січня 2020 року вніс аванс.
За матеріалами справи жодних даних, які б давали суду підстави вважати, що шляхом застосування конфіскації буде попереджена інша незаконна діяльність - легалізація злочинних доходів, торгівля наркотиками, фінансування тероризму, ухилення від сплати податків, тощо - відсутні, і будь - яких негативних наслідків порушення Стаховим І. митних правил не настало, державі не завдано майнової шкоди, збитків у вигляді несплати митних платежів, тощо. 
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо встановлення факту, що вилучені валютні кошти мають законне походження, їх походження та мета використання підтверджується матеріалами справи.
Крім того, відповідно до практики Європейського Суду з прав людини при вирішенні питання про стягнення необхідно враховувати співрозмірність шкоди, завданої державним та суспільним інтересам, і шкоди, завданої особі. Суд повинен проаналізувати, чи дотримано органами влади розумний баланс між заходами, вжитими для забезпечення загальних інтересів суспільства. Питання про те, чи буде досягнута справедлива рівновага між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав особи, має значення лише при умові, що таке втручання відповідає вимогам закону і не є безпідставним.
Так, у п. 28 рішення «Гирлян проти Росії» від 09.10.2018 (скарга № 35943/15) суд повторює, що для того, щоб бути пропорційним, втручання повинно відповідати серйозності порушення і санкції з огляду на тяжкість злочину, за яке воно призначене для покарання - в даному випадку недотримання вимоги декларації - а не серйозність будь-якого передбачуваного порушення, яке насправді не було встановлено, наприклад злочин відмивання грошей або ухилення від сплати податків (див. Ісмаїлов, § 38, Grifhorst, § 102, і Boljeviж, § 44).
Правопорушення яке вчинив громадянин Ізраїлю ОСОБА_1 полягало у переміщенні через митний кордон не задекларованих митному органу коштів в сумі 21117 Доларів США, що підлягає обов`язковому декларуванню.
Слід зауважити, що діючим законодавством України вивезення готівкової іноземної валюти з Україну в принципі не обмежена, обмежена лише сума, що дорівнює або перевищує в еквіваленті 10000 євро, яка може бути вивезена без письмового декларування.
Об`єктивна сторона правопорушення яке вчинив громадянин Ізраїлю ОСОБА_1 полягає в недекларуванні іноземної валюти при проходженні митного контролю в «зеленому коридорі», тобто в зоні спрощеного митного контролю, відповідальність за що передбаченаст. 471 МК України.
Таким чином єдине діяння, яке вчинив громадянин Ізраїлю ОСОБА_1  полягає в ненаданні митному органу відповідної декларації.
З показань ОСОБА_1 вбачається, що він перетинає кордон митний України 1-2 рази на рік, не знав, що потрібно було заповнювати митну декларацію, оскільки жодного разу її не заповнював. 
При цьому, ОСОБА_1 зауважив, що вся сума готівки знаходилась в одному з відділень чорної дорожньої сумки і він її не приховував. Така суму коштів для нього є занадто значимою, оскільки за ці кошти він має  намір купити житло.    
Відтак, враховуючи особу винного, природу походження та мету використання грошових коштів, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, суд першої інстанції  обґрунтовано дійшов до висновку, що застосування конфіскації, предметів порушення митних правил, в даному випадку є порушення положень ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції, тобто є не пропорційним, оскільки покладає на громадянина Ізраїлю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) «індивідуальний надмірний тягар».
Таким чином, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що судом першої інстанції правильно застосовано щодо громадянина Ізраїлю ОСОБА_1  стягнення лише у виді штрафу без застосування додаткового стягнення у виді конфіскації.
За таких обставин, постанова судді є законною та обґрунтованою, у зв`язку з чим відсутні підстави для її скасування, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову судді - без змін.
Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, 
 
П О С Т А Н О В И Л А :
 
Постанову судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 29 листопада 2019 року, якою громадянина Ізраїлю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ),  паспорт громадянина Ізраїлю НОМЕР_1 , виданий 16.11.2014 року, орган, що видав: JERUSALEM, визнано винним у скоєні правопорушення, передбаченого ст. 471 МК України та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень 00 коп., що підлягає сплаті на користь держави України, а вилучену валюту, згідно протоколу про порушення митних правил № 0456/12500/19 від 05.09.2019 року, а саме: 10 100 дол. США повернуто громадянину Ізраїлю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) - залишити без змін, а апеляційну скаргу представника Київської митниці ДФС Юрківа В.В.- залишити без задоволення.
Постанова апеляційного суду є остаточна і оскарженню не підлягає.
               
     Суддя   
Київського апеляційного суду                                                                  Л.І. Кепкал