ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

19 лютого 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/2381/19	
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №1
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:
 головуючого судді Савицького Я.Ф.,
            суддів Головея В.М.І.,
                                                          Разюк Г.П.
секретар судового засідання – Щербатюк О.В.
за участю представників учасників судового процесу:
від позивача: Молодецький Р.А., за ордером;
від відповідача: не з`явився;розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “ТЕФФ”
на рішення Господарського суду Одеської області
від 16 грудня 2019 року (повний текст складено 19.12.2019р.)
по справі № 916/2381/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “БІОХІМІНВЕСТ”
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю “ТЕФФ”
про стягнення 558 250,00 грн., -

суддя суду першої інстанції: Д`яченко Т.Г.,
час та місце винесення рішення: 16.12.2019р., м. Одеса, просп. Шевченка, 29 Господарський суд Одеської області
Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.
В судовому засіданні 19.02.2020р. відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.
В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю „БІОХІМІНВЕСТ” (далі-позивач, ТОВ «БІОХІМІНВЕСТ») звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю „ТЕФФ” (далі-відповідач, ТОВ «ТЕФФ») про стягнення з останнього 558 250,00 грн.
          В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив порушення з боку відповідача своїх зобов`язань за договором підряду від 03.01.2017р. №1/2017-Р, що був укладений між сторонами, в частині здійснення відповідних робіт, що були повністю оплачені позивачем авансіруемим платежем, у зв`язку з чим Товариством з обмеженою відповідальністю „БІОХІМІНВЕСТ” було подано до Господарського суду Одеської області позов про розірвання договору, стягнення авансу та пені. Даний позов був задоволений частково рішенням суду від 11.06.2019р. у справі №916/384/19, а саме: розірвано договір підряду від 03.01.2017р. №1/2017-Р; відмовлено у стягненні авансу у сумі 175   000 грн. на підставі того, що після розірвання договору зазначені кошти втрачають ознаки авансу та набувають статусу майна, набутого підрядником без достатньої правової підстави. Таким чином, підстава на якій підрядник отримав від замовника грошові кошти в сумі 175   000 грн., відпала. Як слід, судом було відмовлено і в задоволенні вимог щодо стягнення пені.
У зв`язку з наведеним, ТОВ «БІОХІМІНВЕСТ» і просить у даній справі стягнути з відповідача суму авансового платежу в розмірі 175   000 грн. саме на підставі ст.1212 Цивільного кодексу України та нарахованої неустойки у розмірі 383250,00грн. 
Рішенням Господарського суду Одеської області від 16.12.2019р. по справі №916/2381/19 (суддя Д`яченко Т.Г.) позов Товариства з обмеженою відповідальністю “БІОХІМІНВЕСТ” задоволено у повному обсязі. 
Судове рішення мотивовано тим, що у рішенні від 11.06.2019р. Господарського суду Одеської області у справи №916/384/19, яке в апеляційному порядку оскаржено сторонами не було, та відповідно до приписів чинного законодавства 12.07.2019р. набрало законної сили, судом було надано правову оцінку щодо належного виконання прийнятих на себе зобов`язань відповідачем за умовами договору №1/2017-Р від 03.01.2017р., з урахуванням укладених додаткових угод до нього, та встановлено факт невиконання підрядником прийнятих на себе зобов`язань за відповідним договором, у зв`язку з чим, вимоги ТОВ “БІОХІМІНВЕСТ” щодо стягнення неустойки у розмірі 383 250,00 грн. - є обґрунтованими.
Водночас, з урахуванням того, що після розірвання договору підряду рішенням Господарського суду Одеської області від 11.06.2019р. у справі №916/384/19 грошові кошти у розмірі 175 000,00 грн., які були сплачені авансом, втратили ознаки останнього та набули статус майна набутого підрядником без достатньої правової підстави, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість вимог щодо відповідного стягнення саме на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю “ТЕФФ” звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить повністю скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 16.12.2019р. по справі №916/2381/19.
Звертаючись з апеляційною скаргою апелянт зазначив, що судом першої інстанції неправильно застосовано положення ст. 1212 Цивільного кодексу України до правовідносин, що виникли між сторонами.
Посилаючись на висновки Верховного Суду України у постановах від 14.10.2014 р. у справі №3-129гс14, від 25.02.2015р. у справі №3-11гс15, від 02.02.2016р. у справі №6-3090цс15, ТОВ «ТЕФФ» вказує, зокрема, що норми ст.1212 Цивільного кодексу України застосовуються у таких випадках:
- зобов`язання між сторонами виникло не на підставі договору;
- набуття або збереження майна є абсолютною безпідставним;
- безпідставне збагачення однієї особи через іншу не може бути усунуте за допомогою інших, спеціальних способів захисту.
Тобто, на думку ТОВ «ТЕФФ», розірвання договору не може бути основою для застосування ст. 1212 Цивільного кодексу України.
Апелянт зазначає, що суд першої інстанції повинен був застосувати приписи ч.4 ст.653 Цивільного кодексу України, якою встановлено, що сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконано ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлене договором або законом.
Крім того, відповідач вважає, що в оскаржуваному рішенні суду були неправильно встановлені обставини щодо визначення дати початку перебігу позовної давності, що в свою чергу, спричинило стягнення неустойки у розмірі 383 250,00 грн.
Відповідач зауважує, що пунктом 1 ч.2 ст.258 Цивільного кодексу України встановлено строк позовної давності в один рік, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).
Апелянт наполягає на тому, що суд першої інстанції не врахував, що перебіг позовної давності за перше несвоєчасне виконання зобов`язання відповідачем за умовами первісної редакції договору №1/2017-Р починається з 30.03.2017р. та спливає 30.03.2018р., що в матеріалах справи відсутні докази своєчасного звернення позивача до відповідача щодо пред`явлення претензій щодо нарахування неустойки за вказаний період.
Також, відповідач зазначає, що судом першої інстанції не вірно враховано переривання перебігу позовної давності щодо періоду з 30.03.2017р. по 04.05.2017р., яке відбулося у зв`язку зі зверненням 15.02.2019р. ТОВ «БІОХІМІНВЕСТ» з позовною заявою до ТОВ «ТЕФФ» про розірвання Договору №1/2017-Р, стягнення пені у розмірі 410625,00 грн. та суми авансового платежу в розмірі 175000,00 грн., за результатом розгляду якої було ухвалено рішення від 11.06.2019р. у справі №916/384/19.
Крім того, апелянт звертає увагу, що місцевим господарським судом не були враховані порушення позивачем норми ст. 232 Господарського кодексу України, частиною шостою якої встановлено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.
Більш детальніше доводи Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕФФ» викладені в апеляційній скарзі.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.01.2020р. (з урахуванням ухвали апеляційної інстанції від 23.01.2020р. про виправлення технічної описки) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕФФ» на рішення Господарського суду Одеської області від 16.12.2019р. по справі №916/2381/19; розгляд справи призначено на 12 лютого 2020 року об 11:00 год. 
Разом з апеляційною скаргою відповідачем було також заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 16.12.2019р. по справі №916/2381/19.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.02.2020р. у судовому засіданні оголошено перерву до 19.02.2020р.
У судовому засіданні 19.02.2020р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, між ТОВ „БІОХІМІНВЕСТ” (замовник) та ТОВ „ТЕФФ” (підрядник) 03.01.2017р. було укладено Договір підряду на виконання проектних робіт з реконструкції котельні №1/2017-Р (надалі – договір) (а.с. 15-23).
За умовами вказаного договору, замовник доручив, а підрядник зобов`язався, зокрема, у термін, визначений додатком №2 (а.с. 59) до договору та в рамках ціни договору виконати роботи, з обов`язковим досягненням усіх вимог та показників, вказаних у технічному завданні – додаток №1 (а.с. 24-30) до цього договору, який є невід`ємною частиною договору (п.1.1. договору).
Загальна вартість робіт складає 350 000,00 грн. (п.5.1. договору).
Відповідно до п. 5.3 договору його ціна є твердою і включає в себе вартість усіх робіт, які повинні буди виконані підрядником відповідно до договору.
Пунктом 5.5 договору встановлено, що оплата робіт здійснюється в два етапи: 
1) авансовий платіж 50% від ціни договору у сумі 175000,00 грн., у т.ч. ПДВ 20% - протягом 15 банківських днів після підписання договору; 
2) кінцевий розрахунок  50% від ціни договору у сумі 175000,00 грн., у т.ч. ПДВ 20% - протягом 7 банківських днів після отримання від підрядника повного комплекту проектної документації, її затвердження замовником, погодження з органами державного технічного контролю та нагляду і отримання позитивного висновку експертизи проектної документації та підписання сторонами акту прийому-передачі виконаних робіт.
Умовами п. 12.1 Договору встановлено, що у випадку невиконання та/або неналежного виконання підрядником умов договору та зобов`язань за договором (включаючи додатки, детальні графіки та інші невід`ємні частини договору), у тому числі порушення підрядником строку початку або порушення строків виконання робіт, повного або часткового припинення виконання робіт, замовник має право у формі листа констатувати невиконання підрядником зобов`язань за договором з вимогою негайного покращення стану справ. У випадку продовження невиконання підрядником зобов`язань протягом 5-ти робочих днів з дня відправлення замовником такого листа, замовник має право в якості оперативно-господарської санкції частково чи повністю відмовитись від договору.
Матеріали справи свідчать, що на виконання умов договору ТОВ „БІОХІМІНВЕСТ” платіжним дорученням від 18.01.2017р. №2747 перерахувало авансом суму, передбачену пунктом 5.5 договору, у розмірі 175   000,00 грн. на користь відповідача.
Додатковою угодою №1 від 02.02.2017р. сторони домовились збільшити строк виконання п.5 календарного графіку (завантаження, прийом, складування та подача палива у котельню) та п.23 (узгодження та експертиза проектної документації) на два тижня.
05.05.2017р. ТОВ „ТЕФФ" передало ТОВ „ БІОХІМІНВЕСТ” за актом прийому-передачі проектну документацію.
Матеріали справи свідчать, що 17.05.2017р. позивачем складено дефектний акт (вих. №22) щодо проектної документації отриманої 10.05.2017р., яким позивач просив усунути встановлені недоліки.
В подальшому, позивачем на адресу відповідача було направлено претензію, якою ТОВ «БІОХІМІНВЕСТ» вимагало ТОВ «ТЕФФ» привести робочий проект у відповідність до вимог Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності" зі змінами та згідно вимог п. 6.2.1 договору №1/2017-Р від 03.01.2017р. „Про виконання проектних робіт по реконструкції котельні".
10.11.2017р. між сторонами у справі було укладено додатковий договір до договору підряду №1/2017-Р від 03.01.2017р., за умовами якого, зокрема, підрядник додатково приймає на себе зобов`язання розробити та погодити стадію „Проект” проектної документації „Реконструкція котельної з реконструкцією будівлі вуглекислотного цеху під склад палива замовника (ТОВ „БІОХІМІНВЕСТ”), згідно договору та додатків до нього.
Положеннями п. 2 додаткового договору від 10.11.2017 року визначено, що термін виконання додаткового етапу робіт, згідно п. 1 даного додаткового договору складає 30 календарних днів від дати підписання даного додаткового договору.
Положеннями п. 5 додаткового договору встановлено, що даний додатковий договір не змінює умови виконання робіт за договором підряду №1/2017-Р від 03.01.2017р. на виконання проектних робіт з реконструкції котельної, за винятком умов викладених у даному додатковому договорі та додатку №1 до нього, та в іншому сторони керуються його умовами.
Як вбачається з матеріалів справи, встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами, у зв`язку з порушенням підрядником встановлених договором підряду №1/2017-Р від 03.01.2017р та додатковим договором від 10.11.2017р. зобов`язань, замовник звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до ТОВ „ТЕФФ” про розірвання договору на виконання проектних робіт по реконструкції котельні №1/2017-Р від 03.01.2017р., стягнення пені у розмірі 410625,00 грн. та суми авансового платежу в розмірі 175000,00 грн.
Матеріали справи свідчать, що рішенням Господарського суду Одеської області від 11.06.2019р. по справі №916/384/19 позов було задоволено частково. Розірвано договір на виконання проектних робіт по реконструкції котельні за №1/2017-Р від 03.01.2017р. В решті позову було відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позовної вимоги щодо стягнення авансового платежу у сумі 175   000 грн. суд зазначив, що після розірвання договору підряду №1/2017-Р від 03.01.2017р. грошові кошти у розмірі 175000,00 грн. втрачають ознаки авансу та набувають статусу майна набутого підрядником без достатньої правової підстави. 
Неповернення вказаних коштів стало підставою для подання Товариством з обмеженою відповідальністю «БІОХІМІНВЕСТ» відповідного позову.
Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.
Згідно з частиною 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.
За змістом наведеної норми преюдицію утворюють лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта, а важливою умовою преюдиціальності фактів, що містяться в рішенні господарського суду, є суб`єктний склад спору. Преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.
Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки вони вже встановлені у рішенні чи вироку і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами.
Апеляційна колегія зазначає, що одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Брумареску проти Румунії" №28342/95, пункт 61, ECHR 1999-VII).
Таким чином, у розумінні положень частини 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України однією із цілей цієї норми законодавець визначив, у тому числі, уникнення можливості різних висновків і тлумачень щодо наявних між сторонами обставин і правовідносин, що не відповідатиме принципу юридичної визначеності.
Отже, правило про преюдицію спрямовано не лише на заборону перегляду фактів і правовідносин, які встановлені в судовому акті, що вступив у законну силу. Вони також сприяють додержанню процесуальної економії в новому процесі. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження та оцінку. Усі ці дії вже здійснювалися у попередньому процесі, і їхнє повторення було б не лише недоцільним, але й неприпустимим з точки зору процесуальної економії.
Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного суду від 28.01.2020р у справі №909/181/19, від 31.01.2020р. у справі №916/2724/18, від 21.01.2020р. у справі №911/3883/16, від 16.01.2020р. у справі №910/11470/18 та ін.
Як встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційною колегією, рішенням Господарського суду Одеської області від 11.06.2019р. у справі №916/384/19, яке має преюдиціальне значення при вирішенні даної справи, що розглядається, договір підряду на виконання проектних робіт з реконструкції котельні №1/2017-Р від 03.01.2017р. визнаний розірваним.
У вказаному рішенні досліджено та встановлено факти, що мають істотне значення та не підлягають повторному доказуванню під час вирішення цього спору, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю „ТЕФФ” не надало доказів, які б свідчили про належне виконання останнім прийнятих зобов`язань за договором №1/2017-Р від 03.01.2017р., а саме щодо передачі проектної документації замовнику – Товариству з обмеженою відповідальністю „БІОХІМІНВЕСТ” у встановлений договором строк та порядок. 
Таким чином, ТОВ „ТЕФФ”, в порушення взятих на себе зобов`язань, не виконало відповідні підрядні роботи, що є істотним порушенням умов договору, внаслідок якого друга сторона значною мірою позбавилась того, на що вона розраховувала при укладенні договору, у зв`язку з чим Господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для розірвання договору підряду №1/2017-Р від 03.01.2017р.
При цьому, суд у рішенні від 11.06.2019р. у справі №916/384/19 чітко зазначив, що після розірвання договору підряду грошові кошти у розмірі 175 000,00 грн. втрачають ознаки авансу та набувають статусу майна, набутого підрядником без достатньої правової підстави.
Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржено сторонами не було, та відповідно до приписів чинного законодавства 12.07.2019р. набрало законної сили, а отже, є остаточним та не може бути поставлене під сумнів.
Відповідно до ст. 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.
Таким чином, у випадку, коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 Цивільного кодексу України може бути застосована тільки після того, як така правова підстава у встановленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі. 
Як встановлено судами та підтверджено матеріалами справи, позивачем було сплачено відповідачу попередню оплату у розмірі 175 000,00 грн.
З огляду на розірвання договору підряду №1/2017-Р від 03.01.2017р., підстава, на якій Товариством з обмеженою відповідальністю «ТЕФФ» було отримано 175 000,00 грн., відпала.
За таких обставин, відповідачем, на даний момент, набуто майно позивача без будь-якої правової підстави такого набуття.
Враховуючи зазначене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно застосував у даних правовідносинах приписи статті 1212 Цивільного кодексу України.
Щодо твердження апелянта про необхідність застосування судом першої інстанції приписів ч.4 ст.653 Цивільного кодексу України апеляційна колегія зазначає наступне.
Дійсно, вказаною нормою закріплено, що сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
Таким чином, загальне правило, що передбачене у ч. 4 ст. 653 Цивільного кодексу України не передбачає для сторони договору права, у разі зміни або розірвання договору, вимагати від свого контрагента повернення виконаного за зобов`язанням. 
Але, відповідно до ч. 5 ст. 653 Цивільного кодексу України, якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (абз. 2 ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України).
Апеляційна колегія звертає увагу, що в мотивувальній частині рішення Господарського суду Одеської області від 11.06.2019р. по справі №916/384/19, яке в апеляційному порядку оскаржено сторонами не було та, відповідно до приписів чинного законодавства, 12.07.2019р. набрало законної сили, судом зазначено, зокрема, що ТОВ «ТЕФФ» не виконало підрядні роботи, що є істотним порушенням умов договору.
Відтак, вимоги про застосування ч.4 ст.653 Цивільного кодексу України є необґрунтованими.
Щодо застосування строків позовної давності та стягнення неустойки.
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання (ст. 549 Цивільного кодексу України).
Тобто, неустойка - один із засобів забезпечити виконання зобов`язань. Неустойка буває двох видів: 
- Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання;
- Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ч.ч. 2, 3 ст. 549 Цивільного кодексу України).
Враховуючи, що позивач нарахував неустойку у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання, у даному випадку мова йде про пені.
Згідно зі ст. 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Частиною 1 ст. 258 Цивільного кодексу України визначено, що для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 258 Цивільного кодексу України позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог: про стягнення неустойки (штрафу, пені).
За статтею 264 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов`язку. Позовна давність переривається у разі пред`явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач. Після переривання перебіг позовної давності починається заново. Час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується. 
При дослідженні наявності зазначених в ч. 1 ст. 264 Цивільного кодексу України обставин, необхідно врахувати, що до дій, які свідчать про визнання боргу або іншого обов`язку, можуть, з урахуванням конкретних обставин справи, належати: визнання пред`явленої претензії; зміна договору, з якої вбачається, що боржник визнає існування боргу, а так само прохання боржника про таку зміну договору; письмове прохання відстрочити сплату боргу; письмове звернення боржника до кредитора щодо гарантування сплати суми боргу; часткова сплата боржником або з його згоди іншою особою основного боргу та/або сум санкцій. При цьому, якщо виконання зобов`язання передбачалося частинами або у вигляді періодичних платежів і боржник вчинив дії, що свідчать про визнання лише певної частини (чи періодичного платежу), то такі дії не можуть бути підставою для переривання перебігу позовної давності стосовно інших (невизнаних) частин платежу.
Водночас, вчинення особою дій, що свідчить про визнання нею свого боргу є підставою для переривання строку давності за умови, якщо такі дії вчинені особисто особою, до якої пред`явлено вимогу, а дії вчинені іншою особою (не відповідачем) не переривають строк позовної давності для пред`явлення вимог саме до відповідача.
Частиною 5 ст. 261 Цивільного кодексу України передбачено, що за зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.
Як вбачається з умов договору від 03.01.2017р. №1/2017-Р та календарного графіку виконання робіт, з урахуванням додаткової угоди від 02.02.2017р., строк виконання ТОВ «ТЕФФ» проектних робіт становив 10 календарних тижнів після сплати замовником авансового платежу.
Враховуючи, що замовник здійснив авансовий платіж 18.01.2017р., строк виконання підрядником відповідних робіт сплив 29.03.2017р. Але, матеріали справи свідчать, що станом на 29.03.2017р. відповідач свої зобов`язання за договором від 03.01.2017р. №1/2017-Р не виконав.
Таким чином, перебіг позовної давності у даному випадку почався з 30.03.2017р. та сплинув 30.03.2018р., відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 258 Цивільного кодексу України.
Згідно із статтею 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатись про порушення свого права або про особу, яка його порушила. 
Проте, доказів своєчасного звернення замовника до підрядника щодо пред`явлення претензій щодо нарахування неустойки за вказаний період матеріалах справи не міститься.
Апеляційна колегія не приймає в якості обставин для переривання строків позовної давності, в розумінні ст. 264 Цивільного кодексу України, протокольні зустрічі сторін, що відбулись 03.08.2017р., 17.08.2017р., 29.08.2017р., 14.09.2017р., 10.10.2017р., 31.10.2017р., 14.11.2017р., 30.01.2018р. та 06.03.2018р., у зв`язку з тим, що вони за своєю суттю є перемовами сторін щодо узгодження відповідних дій за укладеним договором. Вказані протокольні зустрічі лише посвідчують наявність невиконання зобов`язання з боку ТОВ «ТЕФФ» за договором підряду та додатковим договором в повному об`ємі.
Апеляційна колегія дотримується аналогічної позиції Верховного Суду, який у постанові від 22.05.2018р. у справі №825/1468/17 зазначив, що положення ст. 264 Цивільного кодексу України не застосовується до спірних відносин, оскільки  заборгованість є визнаною сторонами і не потребує визнання. 
Тобто, за логікою Верховного Суду, якщо боржник визнає та не оспорює свою заборгованість, то перебіг позовної давності не може перериватися. Тобто, застосувати ч. 1 ст. 264 Цивільного кодексу України можливо лише в тому випадку, якщо боржник спочатку не визнавав своєї заборгованості, а потім вчинив дії, що свідчить про визнання ним свого боргу.
Також, судом апеляційної інстанції встановлено, що з урахуванням умов додаткового договору від 10.11.2017р., відповідно до якого підрядник прийняв на себе додаткові зобов`язання, термін виконання яких складає 30 календарних днів від дати підписання цього додаткового договору, останньою датою виконання додаткових зобов`язань Товариством з обмеженою відповідальністю «ТЕФФ» є 10.12.2017р.
Тобто, з 11.12.2017р. почався перебіг строку позовної давності за вимогами додаткового договору від 10.11.2017р., який сплив, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 258 Цивільного кодексу України, 11.12.2018 року.
У зв`язку з вищенаведеним, апеляційна колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції, що подання позову до Господарського суду Одеської області у межах справи №916/384/19 є підставою переривання строку позовної давності згідно з частиною другою ст. 264 Цивільного кодексу України.
Місцевим господарським судом встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю „БІОХІМІНВЕСТ” звернулось до суду з позовом про розірвання Договору на виконання проектних робіт по реконструкції котельні №1/2017-Р від 03.01.2017р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю „БІОХІМІНВЕСТ” та Товариством з обмеженою відповідальністю „ТЕФФ”, стягнення пені у розмірі 410625,00 грн. та суми авансового платежу в розмірі 175000,00 грн. лише 15.02.2109р., тобто, майже через 11 місяців з дати спливу строку позовної давності за вказаним договором від 03.01.2017р. та через 2 місяця після спливу строку позовної давності за додатковим договором від 10.11.2017р.
Таким чином, враховуючи п. 1 ч. 2 ст. 258 Цивільного кодексу, апеляційна колегія погоджується з доводами ТОВ «ТЕФФ», що позовна давність позивачем за даними вимогами про стягнення неустойки є пропущеною.
У зв`язку з чим, судова колегія вважає, що вимоги позивача про стягнення пені є безпідставними.
Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Відповідно до п. 2, ч. 1, ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Згідно з ч. 1, ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин, Південно-західний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕФФ» на рішення Господарського суду Одеської області від 16.12.2019 року у справі №916/2381/19 підлягає частковому задоволенню, а рішення суду – частковому скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в частині стягнення на користь ТОВ «БІОХІМІНВЕСТ» з ТОВ «ТЕФФ» неустойки у розмірі 383   250,00 грн.
Приймаючи до уваги часткове задоволення вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що судові витрати, з урахуванням положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених вимог.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕФФ» задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Одеської області від 16.12.2019р. по справі №916/2381/19 частково скасувати, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:
« 1.Позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю „БІОХІМІНВЕСТ” – задовольнити частково.
2.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „ТЕФФ” (65013, м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, 128; код ЄДРПОУ 38110834) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „БІОХІМІНВЕСТ” (22400, Вінницька обл., Калиніський район, м. Калинівка, вул. Вадима Нестерчука, буд. 1; код ЄДРПОУ 35165147) грошові кошти у розмірі 175000 (сто сімдесят п`ять тисяч) грн. 00 коп. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 2   625 (дві тисячі шістсот двадцять п`ять) грн.
3.В решті позову відмовити».
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „БІОХІМІНВЕСТ” (22400, Вінницька обл., Калиніський район, м. Калинівка, вул. Вадима Нестерчука, буд. 1; код ЄДРПОУ 35165147) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „ТЕФФ” (65013, м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, 128; код ЄДРПОУ 38110834) 8   623,13 грн. судового збору, сплаченого за розгляд апеляційної скарги.
Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідні накази.
Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк у встановлених ч.3 ст. 287 ГПК України випадках.
Повний текст постанови підписаний 20.02.2020р.

Головуючий суддя                                                                      Савицький Я.Ф.
Суддя                                                                                           Головей В.М.
        Суддя                                                                                           Разюк Г.П.