ПОСТАНОВА
Іменем України
18 лютого 2020 року 
Київ
справа №815/2736/15
адміністративне провадження №К/9901/42597/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Мороз Л.Л.,
суддів: Бучик А.Ю., Рибачука А.І.,
розглянувши у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами у касаційній інстанції адміністративну справу № 815/2736/15
за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, за участю третіх осіб ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , про визнання дій протиправними та скасування реєстрації декларації, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Одеського окружного адміністративного суду, прийняту 18 листопада 2016 року у складі судді Андрухіва В.В. та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду, прийняту 20 лютого 2017 року у складі колегії суддів: головуючого судді Вербицької Н.В., суддів Джабурія О.В.,  Крусяна А.В.,
в с т а н о в и в :
ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 звернулись з позовом до інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області, яка в подальшому замінена на належного правонаступника - департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання дій з реєстрації декларації від 24 березня 2014 року № ОД 082140830565, поданою ОСОБА_3 і ОСОБА_4 , про початок виконання будівельних робіт з реконструкції дворового флігелю у межах існуючої площі забудови з надбудовою другого мансардного поверхів під 6 квартир за адресою: АДРЕСА_1 , неправомірними та скасування реєстрації декларації.
В обґрунтування позову зазначено, що наприкінці 2014 року ОСОБА_3 та ОСОБА_4 розпочали будівельні роботи всередині двору АДРЕСА_1 з реконструкції нежитлового приміщення, яке раніше належало фабриці "Чайка". Після звернення до будівельників позивачами була отримана декларація від 24 березня 2014 року № ОД 082140830565 про початок виконання будівельних робіт з реконструкції дворового флігелю у межах існуючої площі забудови з надбудовою другого мансардного поверхів під 6 квартир за адресою: АДРЕСА_1 . Позивачі вважають, що зазначена декларація містить недостовірні відомості, оскільки проектна документація щодо площі забудови є значно більшою, ніж існуючої забудови. Таким чином, забудовники порушують земельне законодавство, оскільки не оформили право на земельну ділянку, яку використовують не за призначенням. Крім того, позивачі зазначали, що треті особи є власниками нежитлових приміщень першого поверху, і при цьому зазначили у декларації про реконструкцію дворового флігелю в цілому, власниками якого вони не являються.
Проведенням будівництва на підставі зареєстрованої 24 березня 2014 року декларації № ОД 082140830565 порушено право спільної власності мешканців багатоквартирного будинку АДРЕСА_1 щодо самовільного розпорядження спільним майном - горищем вказаного дворового флігелю, оскільки треті особи зруйнували горище та згідно декларації надбудовують другий та мансардний поверх замість горища. Крім того, нежитлове приміщення, в якому проводиться реконструкція, межує з будинком АДРЕСА_2 , який є пам`ятником культурної спадщини та знаходиться під охороною держави. Зазначена реконструкція, на думку позивачів, може призвести до руйнування пам`ятника архітектури.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2016 року адміністративний позов задоволений частково. Скасована реєстрація декларації від 24 березня  2014 року за № ОД082140830665 про початок виконання будівельних робіт з реконструкції дворового флігелю у межах існуючої площі забудови з надбудовою другого і мансардного поверхів під 6 квартир за адресою: АДРЕСА_1 . В решті позову відмовлено.
Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 лютого 2017 року вирішено постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2016 року змінити, виключивши з мотивувальної частини посилання на обставини, встановлені постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 04 жовтня 2016 року у справі № 815/2516/16.
В решті постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2016 року - залишено без змін.
Як встановлено судами, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на підставі договору купівлі-продажу від 20 грудня 2012 року набули право власності на нежилі приміщення першого поверху № 501, що розташовані за адресою АДРЕСА_1 , загальною площею 135,9 кв.м.
24 березня 2014 року Інспекцією ДАБК в Одеській області зареєстрована за № ОД082140830665 декларація про початок виконання будівельних робіт з реконструкції дворового флігелю у межах існуючої площі забудови з надбудовою другого мансардного поверхів під квартири за адресою: АДРЕСА_1 . Замовниками вказаної реконструкції зазначені ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
Згідно даних декларації, зареєстрованої 24 березня 2014 року за № ОД082140830665, вбачається намір позивачів здійснити реконструкцію дворового флігелю у межах існуючої площі забудови з надбудовою другого мансардного поверхів.
Також встановлено, що замовники будівництва демонтували повністю дворовий флігель літ. "Г" по АДРЕСА_1 та частково фундамент. Вказані обставини підтверджуються актом дільниці № 5 КП "ЖКС "Порто-Франківський" від 03 квітня 2014 року, фотофіксацією міста будівництва.
З наведеного вбачається, що відбувається не реконструкція дворового флігелю, а нове будівництво об`єкту.
На підтвердження обставин планування забудовником проведення нового будівництва, а не реконструкції існуючого об`єкту, свідчать дані робочого проекту, розробленого ПП "Архмайстер", 2013, які передбачають демонтування зовнішніх стін дощенту, влаштування нового посиленого фундаменту та містять вимоги щодо матеріалу, який має використовуватися для кладки зовнішніх стін.
До того ж, згідно з проектом реконструкції дворового флігелю площа забудови становить 196,5 кв.м., яка є більшою, ніж існувала до реконструкції.
Так, з листа КП "ОМБТІ та РОН" від 06 червня 2017 року № 2579-11/689 вбачається, що площа забудови літ. "Г" по АДРЕСА_1 , тобто зовнішній периметр складає 169 кв.м. Зазначений розмір вказаний на підставі технічного паспорту на будівлю від 10 лютого 1969 року, а також даних журналу зовнішніх вимірювань від 30 листопада 1963 року.
Таким чином, площа забудови за проектом реконструкції є більшою на 27,5 м. ніж та, яка існувала до реконструкції.
Виконання нового будівництва вимагає від забудовника отримання земельної ділянки, на якій планується будівництво, у власність чи користування з правом її забудови.
Земельна ділянка по АДРЕСА_1 відповідно до рішення виконкому Одеської міської ради від 24 серпня 1956 року № 723, площею 2014 кв.м., виділена будинкогосподарству № 96 у користування.
Будь-які дані, що ОСОБА_3 або ОСОБА_4 отримали частину вказаної земельної ділянки у користування під забудову, відсутні.
Відповідно до витягу КП "ОМБТІтаРОН" від 30 грудня 2011 року про державну реєстрацію прав та витягу з державного реєстру правочинів від 27 грудня 2011 року, ОСОБА_1 є власником квартири АДРЕСА_1 . Згідно з витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно від 21 грудня 2009 року КП "ОМБТІтаРОН", ОСОБА_2 є власником квартири АДРЕСА_2 , що має суміжну стіну з будинком АДРЕСА_2 , у тому числі позивач ОСОБА_2 , неодноразово зверталися до контролюючих органів м. Одеси (Управління архітектури та містобудування Одеської міськради, управління охорони об`єктів культурної спадщини Одеської облдержадміністрації, Департаменту ДАБІ в Одеській області) з приводу самочинного будівництва третіми особами за адресою м. Одеса, вул. Успенська, 17, чим порушуються права мешканців сусідніх будівель. З відповіді управління з питань охорони об`єктів культурної спадщини Одеської міської ради від 23 березня 2016 року № 01-36/21 мешканцям будинку АДРЕСА_1 та будинку АДРЕСА_2 вбачається, що за адресою АДРЕСА_2 розташований "Комплекс прибуткових будинків", віднесений до Державного реєстру нерухомих пам`яток України, включений до пам`яток архітектури та містобудування місцевого значення.
Суд першої інстанції дійшов висновку про часткове задоволення позову з огляду на те, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б підтверджували наявність у ОСОБА_3 та ОСОБА_4 права власності на дворовий флігель, відтак, позначення ними у спірній Декларації інформації стосовно реконструкції дворового флігелю, не відповідає даним правовстановлюючих документів третіх осіб, а тому права на реконструкцію дворового флігелю треті особи не мають.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що в спірній Декларації в графі - "найменування об`єкта будівництва" зазначено: "Реконструкція дворового флігелю у межах існуючої площі забудови з надбудовою другого мансардного поверху під квартири".
В Містобудівних умовах та обмеженнях забудови земельної ділянки в п.6 Загальних даних зазначено: "Площа земельної ділянки: в межах існуючої площі дворового флігелю"; у п.3 Загальних даних зазначено: "Намір забудови: реконструкція дворового флігелю у межах існуючої площі забудови з надбудовою другого та мансардного поверхів під квартири" (т. 1 а.с. 19).
Однак, відповідно до проекту реконструкції, копію якого надано суду третіми особами, площа забудови складає 196,5 кв.м, а треті особи є власниками лише 135,9 кв.м., тобто, площа забудови є більшою від фактичної площі нерухомого майна, що належить третім особам, на 60,6 кв. м.
Крім того, листом Управління культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації за № 26-інф/01-19 від 22 квітня 2016 року визначено, що у разі проведення, реконструкції зазначеної будівлі ( АДРЕСА_1 ) зі зміною існуючих параметрів та габаритів необхідно у встановленому       порядку розробити відповідне історико-містобудівне обґрунтування та погодити його в Міністерстві культури України.
Однак, не зважаючи на збільшення площі забудови, зміну існуючих параметрів, у третіх осіб відсутнє відповідне історико-містобудівне обґрунтування та його погодження з Міністерством культури України.
Крім того, у графі Декларації про початок виконання будівельних робіт "Характеристика житлових будинків" зазначено кількість поверхів - ІІ, в той час як право власності треті особи набули лише на приміщення І поверху.
Тобто, відповідно до правовстановлюючих документів третіх осіб, останні мали право лише на реконструкцію приміщень І поверху.
При цьому, як зазначено, третіми особами у спірній Декларації, реконструкція повинна відбуватися з надбудовою "другого мансардного поверхів під квартири", що свідчить про фактичне створення іншого об`єкта, який за наслідками проведення будівельних робіт створить підстави для виникнення у третіх осіб права власності на двоповерховий флігель, який фактично є окремою будівлею, розташованою на певній земельній ділянці.
Таким чином, за висновками суду першої інстанції, третіми особами у спірній декларації зазначені недостовірні відомості, які є очевидними.
Також, суд першої інстанції вказав, що факт виконання будівельних робіт третіми особами ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з реконструкції дворового флігелю у межах існуючої площі забудови з надбудовою другого мансардного поверхів під квартири за адресою: АДРЕСА_1 , із внесенням до декларацій від 24.03.2014 року за № ОД082140830565 та від 23 липня 2015 року №ОД 082152040423 недостовірних даних також підтверджується постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 04 жовтня 2016 року по справі 815/2516/16.
Суд апеляційної інстанції, змінив постанову суду першої інстанції шляхом виключення посилання на преюдиційне рішення,  проте погодився із висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позову з огляду на те, що у спірних правовідносинах має місце не реконструкція дворового флігелю, а нове будівництво об`єкту. До того ж, згідно проекту реконструкції дворового флігелю, як вірно встановлено судом першої інстанції, площа забудови становить 196,5 кв.м., яка є більшою, ніж існувала до реконструкції. Також,    будь-які дані, що ОСОБА_3 або ОСОБА_4 отримали частину вказаної земельної ділянки у користування під забудову, відсутні. Враховуючи  це, є підстави вважати вказане будівництво об`єкту самочинним.
У касаційній скарзі ОСОБА_3 заявив вимогу про скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій та прийняття нового рішення про відмову у позові.
В обґрунтування своїх вимог заявник посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права.
Позивач надав заперечення на касаційну скаргу, вважає скаргу необґрунтованою, у зв`язку з чим просить відмовити у її задоволенні.
У звязку з неприбуттям жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, суд на підставі пункту 2 частини 1 статті 345 КАС України здійснив касаційний розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Суд, переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, дійшов висновку про залишення без задоволення касаційної скарги.
Порядок видачі документів на проведення будівельних робіт визначений Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року № 3038-VI та Порядком виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466.
Відповідно до зазначених правових норм право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що належать до I - III категорій складності, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, яку проводить орган державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом п`яти робочих днів з дня надходження декларації.
Відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданої декларації, несе замовник (ч. 8 ст. 36 Закону № 3038-VI, п. 11 Порядку № 466).
Згідно даних спірної декларації треті особи заявили про свій намір здійснити реконструкцію дворового флігелю у межах існуючої площі забудови з надбудовою другого мансардного поверхів.
Поняття реконструкції надано у пункті 3.10 ДБН А.2.2-3-2012 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", затверджених наказом Мінрегіонрозвитку України від 03 березня 2012 року № 98, відповідно до якого реконструкція - це перебудова введених експлуатацію в установленому порядку об`єктів будівництва, яка передбачає удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації для проживання, якості послуг, зміну основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність, функціональне призначення, геометричні розміри тощо).
Реконструкція передбачає збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкта в цілому або його частин.
Саме виходячи із сутності поняття реконструкції об`єкта, неможливості виходу забудовника за межі площі забудови, законодавець встановив певні виключення щодо наявності у такого забудовника права власності чи користування земельною ділянкою.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 34 Закону № 3038-VI та п. 7 Порядку № 466 реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані, реконструкція або капітальний ремонт автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередачі, зв`язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій у межах земель їх розміщення, а також комплексна реконструкція кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду і нове будівництво об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури відповідно до містобудівної документації на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.
Проте, встановлені у цій справі обставини свідчать, що замовники будівництва демонтували повністю дворовий флігель та частково фундамент, і це свідчить про здійснення не реконструкції, а нового будівництва об`єкту.
Про це ж свідчать також дані робочого проекту, розробленого ПП "Архмайстер", 2013, які передбачають демонтування зовнішніх стін, влаштування нового посиленого фундаменту та містять вимоги щодо матеріалу, який має використовуватися для кладки зовнішніх стін.
Крім того, будівлі за адресою вул.Успенська 17 в м. Одесі хоча не є об`єктами культурної спадщини, проте, розташовані на території Центрального історичного ареалу м.Одеси, в межах комплексної охоронної зони. Вказане зобов`язує замовників будівництва перед початком будівництва отримати позитивний висновок по проектній документації від управління з питань охорони об`єктів культурної спадщини. Разом з тим, треті особи, подаючи до відповідача декларацію про початок виконання будівельних робіт у березні 2014 року, отримали такий висновок лише 16 червня 2015 року.
Вказані обставини, які були встановлені судами попередніх інстанцій, дають суду підстави погодитись із висновками судів попередніх інстанцій відносно того, що у спірних правовідносинах, фактично, має місце нове будівництво, а не реконструкція, як вказано у декларації.
Суд дійшов висновку про обґрунтованість позову у частині вимоги про реєстрації декларації від 24 березня  2014 року за № ОД082140830665.
У касаційній скарзі заявник стверджує про відсутність порушення прав позивачів, з чим колегія суддів не може погодитись з огляду на те, що будинок позивачів межує з будівлею, яка реконструюється, що має безпосередній вплив на помешкання позивачів.
В касаційній скарзі заявник зазначає, що суд позбавлений права застосовувати такий спосіб захисту, як скасування реєстрації декларації.
Заявник касаційної скарги вказує також, що скасування судом реєстрації декларації є втручанням у дискреційні повноваження відповідача, який має виключне право на такі дії. Крім того, згідно із законом, можливість скасування реєстрації декларації пов`язується виключно із фактом самочинного будівництва.
З цього приводу суд зазначає, що, по-перше, повноваження відповідача щодо скасування реєстрації декларації не є дискреційними з огляду на таке.
Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23 червня 2010 року № 1380/5 передбачено, що  дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами:
1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо;
2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав;
3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів;
4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.
Стосовно дискреційних повноважень, суд, за наслідками аналізу вказаних положень, зазначає, що такими є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".
Натомість, у цій справі, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними, оскільки у разі настання визначених законодавством умов, відповідач зобов`язаний до вчинення конкретних дій - скасування реєстрації декларації. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти на власний розсуд - скасовувати реєстрацію декларації, або ж ні. Визначальним є те, що у кожному конкретному випадку звернення особи із заявою, з урахуванням фактичних обставин, згідно із законом існує лише один правомірний варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.
Отже, повноваження відповідача у спірних правовідносинах не є дискреційними.
Між тим, у цій справі не є визначальним питання, чи є дискреційними повноваження відповідача щодо скасування реєстрації декларації. Так, способи захисту, які застосовує суд, регламентовані КАС України і цей закон, як і будь-який інший, не ставить у залежність можливість застосування певного способу захисту від того, чи належить цей спосіб до повноважень певного суб`єкта владних повноважень, зокрема, дискреційних. 
Так, відповідно до частини 2 статті 5 КАС України захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Це означає, що суд може захистити порушене право у спосіб, який не суперечить закону не залежно від того, чи може такі ж дії вчинити певний суб`єкт владних повноважень в рамках своїх повноважень, у тому числі й дискреційних. 
Отже, той факт, що відповідач згідно із законом наділений повноваженнями щодо скасування реєстрації декларації не означає, що суд не може застосовувати скасування реєстрації декларації, як спосіб захисту порушеного права, оскільки законодавство такої заборони не містить. 
При цьому, той факт, що, згідно із законом, відповідачу надане право на скасування реєстрації декларації лише у випадку наявності ознак самочинного будівництва, не означає, що така ж умова існує й для суду, оскільки така вимога закону спрямована саме до органів Державної архітектурно-будівельної інспекції, а суд, обираючи спосіб захисту, керується нормами, адресованими саме суду, зокрема, КАС України.
Заявлений позивачем спосіб захисту не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, тому суд не вбачає підстав, які б обумовлювали неможливість його застосування.
Враховуючи встановлені у цій справі обставини, з огляду на правове регулювання спірних правовідносин, касаційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанцій - без змін.
Керуючись статтями 345, 349, 350, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
п о с т а н о в и в :
Касаційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення.
Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2016 року, змінену згідно із постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 лютого 2017 року, та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 лютого 2017 року у справі № 815/2736/15 залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

Л.Л. Мороз
А.Ю. Бучик 
 А.І. Рибачук ,
Судді Верховного Суду