ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

26 лютого 2020 року	  м. Одеса	Справа № 915/2505/19	
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:
Головуючого судді: Головея В.М.
Суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.,
секретар судового засідання Полінецька В.С.,

за участю представників сторін: 
від прокуратури  -  Лянна О.А. (посвідчення), 
від ГУ Держгеокадастру у Миколаївській області – не з`явився, 
від Кривоозерської селищної ради -  Білоус Ю.Ю. (адвокат), 
від ТОВ «Кодима Енерджи» - Лайтаренко О.В. (адвокат),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кодима Енерджи»
на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 27.01.2020 про забезпечення позову, проголошену суддею Давченко Т.М., у м. Миколаєві
у справі № 915/2505/19
за позовом керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області в інтересах держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області 
до: 1.  Кривоозерської селищної ради
     2.  Товариства з обмеженою відповідальністю «Кодима Енерджи»
про визнання незаконними та скасування рішень селищної ради, визнання недійсними договорів оренди землі, скасування запису про реєстрацію права власності та повернення земельних ділянок,-

ВСТАНОВИЛА:

В січні 2020 року керівник Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області інтересах держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області вернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Кривоозерської селищної ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Кодима Енерджи» (далі - ТОВ) в якому просив визнати незаконними та скасувати рішення селищної ради, визнати недійсними договори оренди землі, скасувати запис про реєстрацію права власності та повернути земельні ділянки.
Позов обґрунтований тим, що спірні пункти рішень прийняті Кривоозерською селищною радою з перевищенням наданого законодавством обсягу повноважень, так як спірні земельні ділянки не відносяться до земель комунальної власності територіальної громади смт. Криве Озеро, і Селищна рада, згідно ч. 1 ст. 122 ЗК  України, не мала права на розпорядження цими землями; натомість, право розпоряджатися спірними ділянками належить ГУ Держгеокадастру у Миколаївській області. Подальша забудова спірних ділянок здійснена з порушеннями містобудівного законодавства, зокрема, ч. 3 ст. 24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Укладення договорів оренди спірних ділянок також відбулося з порушенням ч. 1 ст. 122 ЗК  України, а тому ці договори підлягають визнанню недійсними, а земельні ділянки ? поверненню у розпорядження держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області.
24.01.2020 керівник Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області звернувся з заявою про забезпечення позову, в якій просив:
накласти арешт на земельні ділянки площами 14 га (кадастровий номер 4823955100:05:056:0006) і 8 га (кадастровий номер 4823955100:05:056:0007) та заборонити органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо цих земельних ділянок (у тому числі у разі їх поділу чи об`єднання з іншими ділянками);
заборонити Кривоозерській селищній раді вчиняти дії, спрямовані на укладення чи переукладення договорів оренди спільних земель, зміну їх цільового призначення, вчиняти інші правочин6и щодо земельних ділянок  з кадастровими номерами 4823955100:05:056:0006 і 4823955100:05:056:0006;
заборонити Управлінню державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області  здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості на земельних ділянках площами 14 га (кадастровий номер 4823955100:05:056:0006) і 8 га (кадастровий номер 4823955100:05:056:0007), розташованих по вул. Кобзаря, 6А, 6Б, смт. Криве Озеро, Кривоозерський район, Миколаївська область;
заборонити ТОВ «Кодима Енерджи», вчиняти із земельними ділянками площами 14 га (кадастровий номер 4823955100:05:056:0006) і 8 га (кадастровий номер 4823955100:05:056:0007) дії, спрямовані на заміну цільового призначення вказаної ділянки, її поділу або об`єднання з іншими земельними ділянками, укладати договори, вчиняти інші правочини щодо неї, а також проведення на ній будь-яких будівельних робіт;
накласти арешт на фотогальванічну електростанцію ФЕС «КОДИМА», яка складається з адміністративно-побутової будівлі виробничого типу (літ. «А1»), КТП №1 2500/35/0,6 кВ (літ. «Б1»), КТП №22500/35/0,6 кВ (літ. «В1»), КТП №3 2500/35/0,6 кВ (літ. «Г1»), КТП №4 2500/35/0,6 кВ (літ. «Д1»), фотоелектричних модулів (Resine RSM72-6-330P) №1, мережі 0,6 кВ №2, мережі 35 кВ №3, інвертора №4, шафи збору потужності постійного струму №5, мережі 0,4 кВ №6, проїзду та майданчика з доменного шлаку «І», стовпів освітлення «ІІ», огорожі (літ. «n1») та належать ТОВ «Кодима Енерджи» на праві власності, відповідно до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (реєстраційний номер нерухомого майна у державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 1873655948239, право зареєстровано 15.07.2019 номер запису про право власності 32421646), що розташована на земельних ділянках з кадастровим номером 4823955100:05:056:0006 і 4823955100:05:056:0007, та заборонити органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо вказаного об`єкт нерухомості; 
заборонити ТОВ «Кодима Енерджи» укладати договори, вчиняти інші правочини щодо фотогальванічної електростанції ФЕС «КОДИМА» по вул. Кобзаря, 6А, смт. Криве Озеро, Кривоозерський район, Миколаївська область, яка належить цьому підприємству на підставі праві приватної власності, відповідно до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (реєстраційний номер нерухомого майна у державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 1873655948239, право зареєстровано 15.07.2019 номер запису про право власності 32421646).
Заява обґрунтована тим, що на спірних земельних ділянках ТОВ «Кодима Енерджи» збудовано фотогальванічну електростанцію ФЕС «КОДИМА», про що до Державного реєстру речових прав  на нерухоме майно внесено відомості про право власності. 
В подальшому до Державного реєстру прав внесено відомості про державну реєстрацію договору іпотеки такого нерухомого майна, укладеного між ТОВ «Кодима Енерджи» та АТ «Перший Український міжнародний банк», який вчинено на забезпечення виконання кредитного договору , укладеного між такими особами цього ж дня, щодо отримання кредиту в сумі 5  000  000 євро.  
На думку прокурора, наявність такого іпотечного договору, договір оренди спірних земельних дім ель, а також права власності на об`єкти нерухомості, вказує на можливість у будь-який момент, в тому числі під час розгляду справи судом, але до прийняття ним остаточного рішення у справі, відчуження права власності на об`єкт нерухомості та переходу права оренди на земельні ділянки у власність та користування іпотекодержателя чи третіх осіб. 
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 27.01.2020 задоволено заяву керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області про вжиття заходів забезпечення позову у даній справі.
Ухвала мотивована тим, що указані прокурором в заяві обставини, свідчать про можливість відчуження права власності на об`єкт нерухомості, розташований на спірних земельних ділянках, та перехід права оренди на ці ділянки до третіх осіб; крім того, на даний час ТОВ «Кодима Енерджи»  має можливість будівництва нових або реконструкції наявних об?єктів нерухомості на спірних ділянках. Такі обставини можуть призвести ускладнення або унеможливлення виконання рішення суду в цій справі у випадку задоволення позову прокурора.  
Не погоджуючись із вказаною ухвалою, ТОВ «Кодима Енерджи» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу скасувати, у задоволенні заяви прокурора відмовити. 
Скаржник вважає, що оскаржена ухвала прийнята судом першої інстанції з порушенням норм матеріального та процесуального права. 
На думку ТОВ «Кодима Енерджи», прокурором не надано суду доказів в підтвердження наявності підстав для вжиття заходів забезпечення позову, не надано жодних доказів, які свідчать про можливе істотне ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду або позбавлення прокурора можливості ефективно захистити нібито порушені чи оспорювані права та інтереси держави, за нібито захистом яких він звернувся до суду, у разі невжиття таких заходів забезпечення позову.          
Доводи прокурора про те, що нібито ТОВ «Кодима Енерджи» має можливість здійснити відчуження права власності на об`єкт нерухомості, розташований на спірних земельних ділянках, що призведе до переходу права оренди на ці ділянки до третіх осіб, а також доводи стосовно того, що на даний час ТОВ «Кодима Енерджи» має можливість здійснювати будівництво нових або реконструкцію наявних об`єктів нерухомості на спірних ділянках, є виключно припущенням та не є безумовною (достатньою) підставою для забезпечення позову у даній справі.
Задовольняючи заяву прокурора про вжиття заходів забезпечення позову, суд першої інстанції мав обґрунтувати, в тому числі з посиланням на відповідні обставини та належні докази, що невжиття таких заходів спроможне істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених (оспорюваних) прав або інтересів позивача, за захистом яких він нібито звернувся до суду.
Скаржник зазначає, що висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав для забезпечення позову є передчасними та не підтвердженим доказами, в зв`язку з чим, підстави для задоволення заяви прокурора про забезпечення позову у даній справі відсутні.
17.02.2020 до апеляційного суду від прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, в  якому вважає оскаржувану ухвалу законною та обґрунтованою, під час її прийняття не було допущено порушень матеріального та процесуального права, а тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.  Прокурор зазначає, що у разі припинення на підставах, визначених іпотечним договором, за ТОВ «Кодима Енерджи» права власності на розташований на спірній земельній ділянці об`єкт нерухомості у зв`язку із переходом відповідних прав до іпотекодержателя чи третіх осіб, право користування земельними ділянками за ним автоматично припиниться та буде набуте новим власником фатогальванічної станції. Викладене спричинить фактичну невиконуваність постановленого у справі рішення, оскільки позовні вимоги щодо повернення земельних ділянок та приведення їх у стан, що існував до порушення, не зможуть бути реалізовані через звернення їх до особи, яка не буде являтись володільцем і користувачем такого майна. За таких умов, факт укладення товариством іпотечного договору дає можливість зробити обґрунтоване припущення про імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду, та доводить наявність підстав для забезпечення позову, оскільки відчуження розташованої на земельних ділянках нерухомості призведе до переходу прав на спірні землі, що ускладнить в майбутньому виконання рішення суду у справі.
24.02.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Кривоозерської селищної ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому остання підтримала доводи апеляційної скарги та просила задовольнити останню, а ухвалу суду першої інстанції про забезпечення позову скасувати. 
До початку розгляду справи 26.02.2020 до суду надійшло клопотання від Селищної ради про долучення до матеріалів справи доказів відправки копії відзиву учасникам справи, яке судовою колегією задоволено. 
Представник ГУ Держгеокадастру у Миколаївській області в судове засідання 26.02.2020 не з`явився, хоча про час та місце його проведення повідомлявся належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомлення про вручення поштового відправлення від 11.02.2020.
Частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України визначено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
З огляду на те, що Головне управління Держгеокадастру у Миколаївській області належним чином повідомлене про дату, час і місце розгляду справи, враховуючи те, що судочинство здійснюється, зокрема, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, колегія суддів апеляційної інстанції прийшла до висновку про розгляд справи у відсутності представника Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області.
В судовому засіданні 26.02.2020 представники відповідачів підтримали доводи апеляційної скарги ТОВ «Кодима Енерджи» та просили задовольнити останню, а ухвалу суду першої інстанції скасувати.
Представник прокуратури в судовому засіданні 26.02.2020 заперечувала проти доводів апеляційної скарги, просила суд ухвалу господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, заслухавши пояснення представників ТОВ «Кодима Енерджи», Кривоозерської селищної ради, та прокуратури, , перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обґрунтована та підлягає задоволенню з наступних підстав.  
Згідно зі статтею 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Згідно з частиною 1 статті 137 ГПК України позов забезпечується накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб, забороною відповідачу вчиняти певні дії, забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору.
При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову, забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу, наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову, ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів, запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно, яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення. 
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. 
Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, оскільки питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті та не вирішується ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову.
Оскільки у даному випадку позивач звернувся до суду з позовними вимогами як майнового так і немайнового характеру, то в цьому випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. При цьому в таких спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
Задовольняючи заяву прокурора про забезпечення позову, господарський суд встановив  можливість відчуження права власності на об`єкт нерухомості ТОВ «Кодима Енерджи», розташований на спірних земельних ділянках, та перехід права оренди на ці ділянки до третіх осіб, що за умови існування судового спору призведе до неможливості здійснення ефективного судового захисту та виконання майбутнього рішення суду.
Проте, судова колегія зазначає, що жодних доказів в підтвердження того, що ТОВ «Кодима Енерджи»  вчиняє дії, спрямовані на відчуження майна, розташованого на спірних земельних ділянках, а також щодо будівництва нових або реконструкції наявних об`єктів нерухомості на спірних ділянках, прокурором до суду не надано. Не надано прокурором й доказів того, що відповідачі вчиняють будь-які дії щодо поділу спірних земельних ділянок чи об`єднання з іншою ділянкою (ділянками) та/або доказів того, що ТОВ «Кодима Енерджи»  звернулось за отриманням дозвільних документів на їх забудову та розпочало будівництво, що унеможливить у подальшому виконання судового рішення в частині витребування цих ділянок на користь держави. Також, не надано прокурором й доказів подання відповідачами державним реєстраторам документів, на вчинення будь-яких реєстраційних дій щодо спірних земельних ділянок, для внесення до Державного земельного кадастру та Державного реєстру речових прав на нерухоме майно відомостей про нову сформовану ділянку внаслідок об`єднання чи поділу спірних земельних ділянок.
Окрім того, укладання між ТОВ «Кодима Енерджи»  та АТ «Перший український  міжнародний банк» Договір іпотеки від 11.12.2019, що зареєстрований в реєстрі за № 1197, за умовами якого передано в іпотеку Банку електростанцію ФЕС «КОДИМА», до моменту звернення прокурором з позовом до суду, не є доказом вчинення ТОВ «Кодима Енерджи»  дій, спрямованих на ухилення виконання рішення суду по даній справі. Передача електростанції ФЕС «КОДИМА» в іпотеку Банку навпаки обмежує дії ТОВ «Кодима Енерджи»  у розпорядженні даним майном, оскільки нотаріусом на дане майно накладено обтяження у вигляді заборони розпоряджатися ним, що повністю спростовує доводи прокурора про можливість ТОВ «Кодима Енерджи»  здійснити відчуження цього майна на користь третіх осіб.
Доводи прокурора про наявність підстав для забезпечення позову із посиланням на порушення, які начебто були допущені Кривоозерською селищною радою внаслідок розпорядження спірними земельними ділянками, не можуть бути підставою для прийняття судом рішення про забезпечення відповідного позову, оскільки зазначені обставини входять до предмету доказування у цьому спорі і підлягають доведенню під час безпосереднього розгляду даної справи.
Отже, подана прокурором заява про забезпечення позову не містить обґрунтованих мотивів та посилань на докази, на підставі яких, суд міг би дійти висновку щодо обґрунтованості, доцільності та необхідності забезпечення позову у визначені заявником способи на даній стадії судового процесу.
Однак, висновок суду першої інстанції та аргументація, наведена ним в оскаржуваній ухвалі, не відповідають наведеним вище вимогам. Зокрема, судом першої інстанції, в межах наявних у нього повноважень, не досліджено наявність у матеріалах справи належних, допустимих та достовірних у розумінні статті 76-78 ГПК України доказів, щодо вчинення ТОВ «Кодима Енерджи»  дій, на які в своїй заяві про забезпечення позову посилається прокурор.
Доказів на підтвердження вчинення ТОВ «КОДИМА ЕНЕРДЖИ» зазначених прокурором в заяві дій до заяви про забезпечення позову не додано. При цьому у переліку додатків заяви про забезпечення позову значиться лише платіжне доручення про сплату судового збору та Інформаційна довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна від 27.12.2019 на підтвердження факту укладання підприємством договору іпотеки в грудні 2019 року, до моменту звернення прокурором з позовом до суду. Інших доказів на підтвердження наведених ним у заяві обставин не додано.
Таким чином, висновки господарського суду про доведеність та обґрунтованість заяви про забезпечення позову є передчасними та помилковими.
Суд першої інстанції у розгляді відповідної заяви про забезпечення позову припустився неправильного застосування норм процесуального права, а саме статей 136, 137 ГПК України, що згідно із статтею 277 ГПК України є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення. 
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що доводи, викладені у апеляційній скарзі щодо недоведеності наявності обставин, які зумовлюють необхідність застосування заходів забезпечення позову, та порушення господарським судом положень ГПК України знайшли свої підтвердження, тому ухвала господарського суду підлягає скасуванню, а заява прокурора залишенню без задоволення. 

Керуючись ст.ст.269, 275, 277, 281-283 ГПК України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кодима Енерджи» задовольнити.
Ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 27.01.2020 скасувати.
Відмовити у задоволенні заяви керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області про забезпечення позову. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 27.02.2020.

Головуючий суддя:                                                            Головей В.М.

Судді:                                                                                Разюк Г.П.

                                                                                                    Савицький Я.Ф.