ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/7026/15                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко В.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  22 січня 2020 року                                                                                            м. Київ
          
          Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
          головуючого судді                    - Єгорової Н.М.,
          суддів                                        - Сорочка Є.О., Федотова І.В.,
          при секретарі                              - Казюк Л.М.,
          розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельно-Енергетична Компанія "Гермес" на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 серпня 2015 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельно-Енергетична Компанія "Гермес" до Головного управління ДФС у м. Києві про визнання противним та скасування податкових повідомлень-рішень, визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИЛА:
У квітні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-енергетична компанія «Гермес» звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва із позовом до Державної податкової інспекції у Голосіївському районі Головного управління ДФС у м. Києві, правонаступником якої є Головне управління ДФС у м. Києві, в якому просило визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення якими збільшено суму грошового зобов`язання за платежем податок на прибуток приватних підприємств та за платежем податок на додану вартість, визнати протиправними дії вчинені під час перевірки та оформлення акта, визнати протиправними дії відповідача, що виразились у внесенні до АІС «Податковий блок» «Підсистеми автоматизованого співставлення податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» коригування показників податкового кредиту з податку на додану вартість, зобов`язати відповідача поновити показники податкової звітності, зобов`язати відповідача вилучити з АІС «Податковий блок» «Підсистеми автоматизованого співставлення податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів інформацію про результати документальної позапланової невиїзної перевірки, зобов`язати відповідача відновити дані податкової звітності позивача.
Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 03 серпня 2015 року в задоволені позову ТОВ «ТЕК «Гермес» відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що податковим органом доведено правомірність та обґрунтованість своїх дій з урахуванням вимог, встановлених частиною другою   статті 19 Конституції України   та частиною третьою   статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Не погодившись із постановою суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду міста Києва та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2016 року скасовано постанову суду першої інстанції в частині вимог щодо визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень та ухвалено в цій частині нову постанову - визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення від 10 квітня 2015 року № 0003012207 та №0003022207. 
В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 03 серпня 2015 року залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року касаційну скаргу Головного управління ДФС у м. Києві задоволено частково:
- постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2016 року скасовано в частині задоволення позовних вимог та в цій частині справу направлено на новий розгляд до Шостого апеляційного адміністративного суду.
- в іншій частині постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 03 серпня 2015 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2016 року у справі № 826/7026/15 залишено без змін.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року справу прийнято до свого провадження та призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 11 грудня 2019 року, яке у подальшому було відкладено на 22 січня 2020 року.
На адресу Шостого апеляційного адміністративного суду надійшли письмові пояснення, у яких ГУ ДФС в м. Києві зазначає, що кримінальне провадження, в рамках якого було призначено перевірку ТОВ «ТЕК «Гермес», розпочате стосовно службових осіб ТОВ «ГК Газовий Альянс». Наголошує, що наявний в матеріалах справи висновок експерта свідчить про те, що підписи від імені засновника ТОВ «ГК «Газовий Альянс» ОСОБА_1 в статуті товариства, в реєстраційних картках та протоколі загальних зборів виконано іншої особою. Зауважує, що у позивача та його контрагентів відсутні ліцензії на транспортування, постачання та зберігання газу. 
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, повно та всебічно дослідивши обставини справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги необхідно задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати, виходячи з наступного.
При вирішенні спору судом першої інстанції було встановлено, що ДПІ у Голосіївському районі на підставі підпункту   78.1.11   пункту   78.1   статті   78 Податкового кодексу України   проведено документальну позапланову невиїзну перевірку ТОВ "ТЕК "Гермес" з питань правильності формування податкового кредиту з податку на додану вартість та податку на прибуток за рахунок ТОВ "ГК   "Газовий Альянс" за період з 01 січня 2012 року по 21 грудня 2014 року, про що складено відповідний акт від 26 березня 2015 року №176/1-26-50-22-07-36884163.
В акті перевірки податковим органом встановлено порушення позивачем пунктів   198.3,   198.6   статті   198, пункту   201.4   статті   201 Податкового кодексу України, що призвело до заниження податку на додану вартість на суму 5 316 591,00 грн., та підпункту 139.1.9 статті 139 Податкового кодексу України, внаслідок чого занижено податок прибуток на суму 4 686 596,00 грн.
У зв`язку із виявленими порушеннями та на підставі акту перевірки відповідачем прийнято наступні податкові повідомлення-рішення: від 10 квітня 2015 року № 0003012207, яким ТОВ "ТЕК "Гермес" збільшено суму грошового зобов`язання з податку прибуток на 5 858 245,00 грн., у тому числі за основним платежем - 4 686 596,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями - 1 171 649,00 грн.; від 10 квітня 2015 року №0003022207, яким ТОВ "ТЕК "Гермес" збільшено суму грошового зобов`язання з податку додану вартість на 7 974 886,50 грн., у тому числі за основним платежем - 5 316 591,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями - 2 568 295,50 грн.
Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «ТЕК «Гермес» зареєстроване 10 грудня 2009 року у Голосіївській районній в м. Києві державній адміністрації, перебуває на обліку в податкових органах з 14 грудня 2009 року, станом на 19 березня 2015 року на обліку в ДПІ у Голосіївському районі ГУ ДФС у м. Києві.
На час перевірки товариство мало право здійснювати торгівлею газом через місцеві (локальні) трубопроводи відповідно до виданої Національною комісією регулювання електроенергетики України ліцензією, термін дії якої на час виникнення правовідносин не закінчився (з 04 березня 2010 по 04 березня 2015р), що встановлено ДПІ під час проведення перевірки (аркуш 3 акту перевірки).
Як встановлено судом першої інстанції та дана обставина підтверджується актом перевірки, за період з 01 січня 2012 року по 31 грудня 2014 року ТОВ «ТЕК «Гермес» задекларовано податкового кредиту по податку на додану вартість на суму 376 946 582 грн, у т.ч. сформованого за рахунок ТОВ «ГК «Газовий Альянс» в сумі 22 923 267 грн, у т.ч. за січень 2012 року в сумі 3 922 620 грн, за березень 2012 року в сумі 668 466 грн, за липень 2012 року в сумі 383 333 грн, за серпень 2012 року в сумі 981 549 грн, за березень 2013 року в сумі 1 333 333 грн, за квітень 2013 року в сумі 3 599 925 грн, за червень 2013 року в сумі 3 161 044 грн, за липнь 2013 року в сумі 2 345 816 грн, за серпень 2013 року в сумі 3 696 674 грн, за вересень 2013 року в сумі 2 830 506 грн.
Так, між ТОВ «ГК «Газовий Альянс» (продавець) в особі директора ОСОБА_2 та ТОВ «Торгівельно-енергетична компанія «Гермес» (покупець) в особі директора Ткаченка І.В. укладено договір №040112 від 09 грудня 2011 року на купівлю-продаж газу, відповідно до умов якого продавець зобов`язався передати, а покупець прийняти і сплатити на умовах цього договору природній газ продавця. Покупець не є споживачем газу і не використовує його для виробництва товарів, надання послуг або для інших власних потреб.
При цьому, загальний обсяг природного газу, що запланований сторонами для продажу у січні 2012 року складає 7200 тис. кум.м. зазначений об`єм є плановий і може змінюватись додатковими угодами. Якість газу повинна відповідати ГОСТ 5542-87. Ціна за 1000 куб.м природного газу січня 2012 року, без врахування вартості транспортування газу територією України, становить 3257 грн, крім того ПДВ 20% - 651,40 грн., а в сього 3908,40 грн.
Підставою для остаточних розрахунків між покупцем і продавцем є акт прийому-передачі газу. Оплата за газ проводиться покупцем у встановленому договором порядку шляхом перерахування коштів на поточний рахунок продавця в гривнах.
Газ передається у мережі ДК «Укртрансгаз» НАК «Нафтобаз України». Передачу поставленого покупцю газу за квітень місяць сторони оформляють актом прийому-передачі газу із зазначенням фактичного об`єму, що є підставою для остаточних розрахунків.
Крім того, Відповідно до умов договору, ТОВ «ТЕК «Гермес» здійснив передоплату за природний газ ТОВ «ГК «Газовий Альянс» та отримав податкові накладні від продавця.
Суми податку на додану вартість за податковими накладними включено позивачем до податкового кредиту за січень 2012 року, що було відображено у реєстрі податкових накладних, які відповідають даним додатку 5 до податкової декларації з ПДВ та даним декларацій з ПДВ за перевіряємий період та даним Єдиного реєстру податкових накладних.
Згідно наданих до справи документів, вбачається, що позивач протягом перевіряємого періоду отримав природній газ згідно договору від 09 грудня 2011 року у кількості 6 500 тис. куб.м. згідно з актом приймання-передачі природного газу від 31 січня 2012 року. Станом на кінець періоду, що звірявся, дебіторська/кредиторська заборгованість по розрахунках становить 0 грн. Розрахунки між суб`єктами господарювання проводились у безготівковій формі на підставі платіжних доручень від 25 січня 2012 року у сумі 23 535 694 грн та 10.04.2012 року у сумі 26 грн.
Поряд з викладеним суд встановив, що 28 березня 2012 року між вищезазначеними суб`єктами господарювання було укладено договір купівлі-продажу природного газу №070412. Умови договору є аналогічними, що викладені у вищезазначеному договорі.
Загальний об`єм природного газу, що запланований сторонами для продажу в квітні 2012 року складає 1000 тис. куб.м. за ціною 3 342,33 грн, крім того ПДВ 20% -668,47 грн, що становить всього 4010,80 грн.
Відповідно до наданих до справи документів встановлено, що ТОВ «ТЕК «Гермес» протягом перевіряємого періоду отримало природний газ згідно вищезазначеного договору від 28 березня 2012 року у кількості 1000 тис. куб.м. згідно з актом приймання-передачі від 30.04.2012 року. Розрахунок проведено у безготівковій формі на підставі платіжних доручень від 28 березня 2012 року у сумі 4 010 796 грн.
Крім іншого, 30 липня 2012 року між позивачем та ТОВ «ГК «Газовий Альянс» укладено аналогічний договір № 070812 за аналогічними умовами. Загальний обсяг природного газу, що запланований сторонами для продажу у серпні 2012 року складає 1 973,326 тис. куб.м. Ціна за 1000 куб.м. газу серпня 2012 року з урахуванням ПДВ становить 4450 грн.
Із долучених до справи документів вбачається. що ТОВ «ТЕК «Гермес» протягом перевіряє мого періоду отримало природний газ згідно договору від 30 липня 2012 року у кількості 1 973,326 тис. куб.м. згідно з актом приймання-передачі природного газу від 31 серпня 2012 року.
Розрахунки між суб`єктами господарювання проводились у безготівковій формі на підставі платіжних доручень від 31 липня 2012 року у сумі 2 300000 грн .
При цьому, 25 березня 2013 року між ТОВ «ГК «Газовий Альянс» та позивачем укладено договір купівлі-продажу природного газу №080413 згідно з вищезазначеними умовами. Загальний обсяг природного газу, що запланований сторонами для продажу в квітні 2013 року складає 38000 тис. куб.м. Ціна за 1000 куб.м. природного газу квітня 2013 року з ПДВ становить 4080,80 грн. Відповідно до наданих до справи документів вбачається, що ТОВ «ТЕК «Гермес» протягом перевіряємого періоду отримало природний газ згідно договору від 25 березня 2013 року у кількості 7253,363 тис. куб.м.згідно з актом приймання-передачі природного газу від 30.04.2013 року.
Розрахунок між суб`єктами господарювання проводились у безготівковій формі на підставі платіжних доручень від 29 березня 2013 року в сумі 8 000 000 грн, від 07 травня 2013 року в сумі 3 000 000 грн, від 14 травня 2013 року в сумі 5 000 000 грн, від 15 травня 2013 року в сумі 1599552,74 грн, від 16 травня 2013 року в сумі 800000 грн, від 17 травня 2013 року в сумі 5700000грн, від 21 травня 2013 року в сумі 5500000грн.
Крім того, 27 червня 2013 року між позивачем та ТОВ «ГК «Газовий Альянс» укладено аналогічний договір купівлі-продажу природного газу №090613
Загальний обсяг природного газу, що запланований сторонами для продажу в червні 2013 року, складає 4636,322 тис. куб.м. Вартість 1000 куб.м. природного газу червня 2013 року з ПДВ становить 4090,80 грн.
Згідно з долученими до справи доказами, ТОВ «ТЕК «Гермес» протягом перевіряємого періоду отримало природний газ згідно договору від 27 червня 2013 року у кількості 4 636,322 тис. куб.м. згідно з актом приймання-передачі природного газу від 30 червня 2013 року.Розрахунок між суб`єктами господарювання проводяться у безготівковій формі на підставі платіжних доручень від 12 липня 2013 року у сумі 18 966 266,04 грн.
З матеріалів справи вбачається, що 01 липня 2013 року між ТОВ «ГК «Газовий Альянс» та позивачем укладено договір №170713 на купівлю-продаж природного газу. Загальний обсяг природного газу, що запланований сторонами для продажу в липні 2013 року, складає 3600,00 тис.куб.м.
Ціна за 1000 куб.м. природного газу липня 2013 року з урахуванням ПДВ становить 4020,80 грн. Відповідно до умов договору ТОВ «ТЕК «Гермес» здійснено предоплату за природній газ ТОВ «ГК «Газовий Альянс» на підставі чого отримано податкові накладні. Відповідно до акта приймання-передачі від 31 липня 2013 року позивач отримав природний газ у кількості 3426,664 тис. куб.м. Розрахунки між суб`єктами господарювання проводились у безготівковій формі на підставі платіжних доручень від 31 липня 2013 року у сумі 13 777 944,31 грн.
Суд встановив, що 29 липня 2013 року між позивачем та ТОВ «ГК «Газовий Альянс» укладено договір №110813 на купівлю-продаж природного газу. Умови купівлі-продажу газу є аналогічними з вищенаведеними судом раніше укладеними договорами.
Загальний обсяг проданого газу, що запланований сторонами для продажу в серпні 2013 року, складає 7000,00 тис. куб.м.
Ціна за 1000 куб.м. природного газу серпня 2013 року з ПДВ становить 4040,80 грн.
Відповідно до долучених до справи доказів, ТОВ «ТЕК «Гермес» протягом перевіряємого періоду отримало природний газ згідно договору від 29 липня 2013 року у кількості 5489,018 тис. куб.м. згідно акта приймання-передачі природного газу від 31 серпня 2013 року.
Розрахунки між суб`єктами господарювання проводилсиь у безготівковій формі на підставі платіжних доручень від 14 серпня 2013 року у сумі 13050995 грн, від 04 вересня 2013 року в сумі 5000000 грн, від 06 вересня 2013 року в сумі 4129047,39 грн.
Крім того, 04 вересня 2013 року між позивачем та ТОВ «ГК «Газовий Альянс» укладено договір купівлі-продажу природного газу №190913. Загальний обсяг природного газу, що запланований сторонами для продажу у вересні 2015 року, складає 4400,00 тис. куб.м. Ціна за 1000 куб.м. природного газу вересня 2013 року з ПДВ становить 4030,80грн.
Згідно акту приймання-передачі природного газу від від 04 вересня 2013 року позивач отримав природний газ за договором від 04 вересня 2013 року у кількості 4213,317 тис. куб.м.
Розрахунок між суб`єктами господарювання проводились у безготівковій формі на підставі платіжних доручень від 27 вересня 2013 року у сумі 16123200 грн, від 18 грудня 2013 року у сумі 100000 грн, від 19 грудня 2013 року у сумі 100 000 грн, від 23 грудня 2013 року у сумі 100000 грн, від 25 грудня 2013 року у сумі 100000 грн.
На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку, що позивачем не доведено, що здійснені ним господарські операції з ТОВ "ТЕК "Гермес" підтверджуються первинним документами, носять реальний характер, а придбані товари використані в межах господарської діяльності або придбавались з такою метою. 
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується з огляду на наступне.
За приписами підпункту   78.1.11   пункту   78.1   статті   78 Податкового кодексу України   (в редакції, яка діяла на момент проведення перевірки) документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності такої обставини - отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.
Пунктом   86.9   статті   86 Податкового кодексу   встановлено, що у разі якщо грошове зобов`язання розраховується контролюючим органом за результатами перевірки, проведеної з обставин, визначених підпунктом   78.1.11   пункту   78.1   статті   78   цього   Кодексу, щодо кримінального провадження, у якому розслідується кримінальне правопорушення стосовно посадової особи (посадових осіб) платника податків (юридичної особи) або фізичної особи - підприємця, що перевіряється, предметом якого є податки та/або збори, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки приймається таким контролюючим органом протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання цим контролюючим органом відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили.
Матеріали такої перевірки разом з висновками контролюючого органу передаються органу, що призначив перевірку.
При цьому, як вбачається за наявної в матеріалах справи постанови про призначення позапланової документальної перевірки від 22 жовтня 2014 року (т. 1 а.с. 105), остання була призначена в рамках досудового розслідування №320141000000000201 стосовно службових осіб ТОВ «ГК «Газовий Альянс», а тому контролюючий орган не був обмежений у виконанні функцій щодо прийняття податкових повідомлень-рішень за результатами проведеної перевірки ТОВ «ТЕК «Гермес». 
Крім того, відповідно до ст. 180 ПК України платником податку є: 1) будь-яка особа, що провадить господарську діяльність і реєструється за своїм добровільним рішенням як платник податку у порядку, визначеному статтею 183 цього розділу; 2) будь-яка особа, що зареєстрована або підлягає реєстрації як платник податку; 3) будь-яка особа, що ввозить товари на митну територію України в обсягах, які підлягають оподаткуванню, та на яку покладається відповідальність за сплату податків у разі переміщення товарів через митний кордон України відповідно до Митного кодексу України.
Згідно зі ст. 185 ПК України   об`єктом оподаткування є операції платників податку з: а) постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу, у тому числі операції з передачі права власності на об`єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об`єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю; б) постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу; в) ввезення товарів (супутніх послуг) на митну територію України в митному режимі імпорту або реімпорту (далі - імпорт); г) вивезення товарів (супутніх послуг) у митному режимі експорту або реекспорту (далі - експорт); ґ) з метою оподаткування цим податком до експорту також прирівнюється постачання товарів (супутніх послуг), які перебувають у вільному обігу на території України, д) з метою оподаткування цим податком до імпорту також прирівнюється постачання товарів (супутніх послуг) з-під митного режиму магазину безмитної торгівлі, митного складу або спеціальної митної зони, створених згідно з положеннями глав 35 - 37 Митного кодексу України, для їх подальшого вільного обігу на території України; е) постачання послуг з міжнародних перевезень пасажирів і багажу та вантажів залізничним, автомобільним, морським і річковим та авіаційним транспортом.
Пунктом   198.2. ст.   198 ПК України   передбачено, що датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше; дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг або дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.
Згідно з п.   198.3   ст.   198 ПК України   податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до   статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом   193.1   статті   193   цього   Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв`язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.
Відповідно до п.   138.2   ст.   138 ПК України   витрати, які враховуються для визначення об`єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.
При цьому відповідно до п.п. 139.1.9 п. 139.1 ст. 139 ПК України не включаються до складу витрат витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.
Згідно з положеннями   ст.1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»   первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.
У відповідності до ч.1   ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»   підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факт здійснення господарської операції. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.
Згідно ч.2   ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»   первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
За змістом пункту 1 Порядку заповнення податкової накладної, затвердженого   наказом Міністерства фінансів України від 01 листопада 2011 року № 1379, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22 листопада 2011 року за № 1333/20071, який діяв з 16 грудня 2011 року по 01 березня 2014 року (далі - Порядок), податкову накладну заповнює особа, яка зареєстрована як платник податку в податковому органі та якій присвоєно індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість.
Відповідно до п. 16 Порядку, усі примірники податкової накладної підписуються особою, уповноваженою платником податку здійснювати постачання товарів/послуг, та скріплюються печаткою такого платника податку - продавця. Податкова накладна не підписується покупцем товарів/послуг і не скріплюється його печаткою.
Згідно п. 6.3 Порядку № 1379, не дає права покупцю на віднесення сум податку на додану вартість до податкового кредиту: відсутність факту реєстрації платником податку - продавцем товарів/послуг податкових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних; порушення порядку заповнення податкової накладної; податкова накладна виписана платником, звільненим від сплати податку за рішенням суду, після набрання чинності таким рішенням суду.
У результаті дослідження матеріалів справи та наданих позивачем доказів, колегія суддів вважає за необхідне вказати на наступне.
Позивачем до суду першої інстанції були надані належним чином завірені акти приймання - передачі обсягів природного газу, згідно яких, позивачем в квітні 2013 року було поставлено природний газ на користь кінцевих споживачів в обсязі 8253,369 тис.м. Також надано завірені копії Реєстрів обсягів природного газу які фактично транспортовані газовими мережами облгазів України, що уклали договори з позивачем, згідно яких, ТОВ «ТЕК «Гермес» в квітні 2013 року було поставлено природний газ на користь кінцевих споживачів в обсязі 8253,369 тис.м., а обсяг природного 1000,006 тис.м, що належав позивачу, було поставлено з підземного сховища газу (ПСГ).
Вищевказані реєстри, окрім ТОВ «ТЕК «Гермес» та ТОВ «ГК «Газовий Альянс», були підписані облгазами, які здійснюють фактичне транспортування природного газу кінцевим споживачам, що підтверджує реальність господарських операцій. 
Крім копій актів приймання-передачі та реєстрів протранспортованого газу, позивач надав до суду лист НАК «Нафтогаз України» № 6-95-15 від 11 червня 2015 року, яким останній підтвердив, що ТОВ «ГК «Газовий Альянс» в квітні 2013 року передало на користь ТОВ «ТЕК «Гермес» природний газ в обсязі 7253,363 тис.м?.
Досліджені в судовому засіданні акти приймання - передачі обсягів природного газу підтверджують передачу обсягів газу від продавця ТОВ «ГК «Газовий Альянс» на користь покупця ТОВ «ТЕК «Гермес», наявність у володінні покупцем даного об`єму газу підтверджено листом НАК «Нафтогаз України», при цьому остання відповідно до наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 05 листопада 2010 року № 463 є єдиною компанією яка здійснює функції оператора Єдиної газотранспортної системи України.
Крім того, надані та дослідженні судом реєстри обсягів природного газу які фактично транспортовані газовими мережами облгазів України, підтверджують, подальший продаж придбаних об`ємів газу кінцевим споживачам які і використали газ у власній господарській діяльності.
Позивачем як доказ реальності операцій з придбання природного газу і його передачу кінцевим споживачам було надано пояснення, у якому вказано, що всі планові та фактичні передачі ресурсу природного газу підтверджуються укладеними договорами на постачання природного газу, договорами купівлі - продажу природного газу, актами приймання-передачі, а їх копії надаються в ДК «Укртрансгаз».
ТОВ «ТЕК «Гермес» не має право отримувати кошти за транспортування природного газу магістральними трубопроводами, так як це суперечить   ст.1 Закону України № № 2467-VI від 08 липня 2010 року «Про засади функціонування ринку природного газу»   та Постанові НКРЕ про затвердження ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу за нерегульованим тарифом від 13 січня 2010 року №10. Тому кінцеві споживачі повинні укласти договори на транспортування природного газу магістральними трубопроводами з газотранспортним підприємством. Дотримуючись законодавчих актів, в договорі на постачання природного газу, укладеного між постачальником (ТОВ «ТЕК» Гермес») та кінцевими споживачами природного газу, в п.3.2. передбачено зобов`язання покупця - кінцевого споживача, на укладення договору на транспортування природного газу з Газотранспортним підприємством.
Плановий розподіл природного газу проводиться в об`ємах відповідно до об`ємів, вказаних у заявках споживачів, які вони надсилають постачальнику (ТОВ «ТЕК» Гермес») до 25 числа, місяця, що передує місяцю розподілу. По закінченню місяця, станом на 01 число, збирається інформація про фактично спожитий газ кінцевими споживачами та формується баланс газу у розрізі облгазів, який до 12 числа здається в ДК «Укртрансгаз». Між постачальником та кінцевим споживачем оформляються акти приймання-передачі фактично спожитого природного газу та підписуються реєстри фактично протранспортованого природного газу між постачальником та транспортною організацією, де вказуються, назва підприємства, якому поставлено природний газ, ресурс та об`єм переданого природного газу. Для забезпечення безперебійної подачі природного газу кінцевим споживачам ТОВ «ТЕК «Гермес» укладає з ДК «Укртрансгаз» договір на зберігання (закачування, зберігання, відбір) природного газу в підземних сховищах газу №1204000820 від 27.04.2012р., який дає змогу формувати страховий запас у підземному сховищі і в разі потреби покрити дефіцит.
Отже, ринок природного газу супроводжують ряд законодавчих актів, постанов, наказів і контролюється такими державними органами як: НАК «Нафтогаз України», Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕ) та ДК ОДУ «Укртрансгаз».
Вся схема від покупки до постачання природного газу кінцевим споживачам регламентується:
-Законом України № 2467-VI від 08.07.2010 «Про засади функціонування ринку природного газу»,
-Постановою №1729 від 27.12.2001 «Про забезпечення споживачів природним газом»,
-Правилами ОДУ ДК «Укртрансгаз», щодо розподілу природного газу та оформлення відповідних для цього документів,
-наказом № 45 від 27.01.2004 р НАК «Нафтогаз України» «Про затвердження порядку формування планових розподілів поставок природного газу споживачам та документального оформлення використаних обсягів газу учасниками газового ринку України».
Тому, передача природного газу від компанії, яка його добуває, до підприємств, які його споживають, супроводжується рядом законодавчих документів, оформляється договорами та актами приймання - передачі встановленого зразку та вимог, а правильність передачі природного газу контролюється подачею звітів до ДК «Укртрансгаз» (до 12 числа) копії балансу газу додаються) - та НКРЕ (до 20 числа), яке проводить планові перевірки та складає відповідні акти, щодо дотримання ліцензіатом всіх ліцензійних умов та строків подачі щомісячних звітів (інформація 1-А). 
Викладене, на переконання суду апеляційної інстанції, свідчить про помилковість посилання ГУ ДФС у м. Києві на відсутність у позивача та його контрагентів ліцензій на транспортування газу в якості підстав для висновків про безтоварність господарських операцій, оскільки таке транспортування здійснювалося відповідними облгазами. 
Як доказ, що підтверджує факт реальності господарських операцій за вищезазначеними договорами, позивач послався на висновок №98 експертного економічного дослідження від 15 березня 2016 року, що надавався за замовленням ТОВ «ТЕК «Гермес». Зазначений висновок приймається судом апеляційної інстанції в якості доказу, оскільки із самого висновку вбачається, що він стосується господарської діяльності позивача за перевіряємий податковим органом період по взаємовідносинах з ТОВ «ГК «Газовий Альянс».
Під час проведення даного дослідження спеціаліст здійснив документальну перевірку та співставлення, перевірив повноту та правильність заповнення реквізитів первинних документів, відповідність записів в документах вимогам чинного законодавства, зіставлення показників первинних документів з даними, відображеними у податковому обліку.
Так, висновком встановлено з посиланням на   Закон «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», що всі акти передачі природного газу оформлені з дотриманням вимог цього   Закону, фіксують та документально підтверджують здійснення господарських операцій відповідно до яких за період січень 2012 року - грудень 2013 року ТОВ «ГК «Газовий Альянс» передав позивачу , а останній прийняв природний газ в обсязі 34 492,020 тис.куб.м на суму 140 037 160,66 грн з урахуванням ПДВ.
Виписки банку фіксують та документально підтверджують здійснення господарських операцій, відповідно до яких з банківського рахунку позивача в ПАТ «Укргазпромбанк» на рахунок ТОВ «ГК «Газовий Альянс» в ПАТ «Промінвестбанк» здійснена оплата за природній газ (з урахуванням повернення передплати) на суму 131 490 471,57 грн за січень 2012 - грудень 2013 року.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем надано документальне підтвердження проведення господарських операцій відповідно до вищезазначених договорів купівлі-продажу природного газу.
Також висновком надано обґрунтування та підтверджено законність включення до доходів, що враховані при обчисленні об`єкта оподаткування ТОВ «ТЕК «Гермес» за 2012 та 2013 роки доходів у розмірі 153 726 707,54 грн від реалізації природного газу в обсязі 43 508,556 тис. куб.м., в т.ч. в обсязі 34 492,020 тис. куб. м. з джерел (ресурсу) ТОВ «ГК «Газовий Альянс», та документально підтверджується.
Врахування доходів від реалізації газу споживачам за період квітень 2012 року 2013 року при обчисленні об`єкта оподаткування ТОВ «ТЕК «Гермес» за 2012 рік, 2013 рік документально підтверджується; включення до податкових зобов`язань ТОВ «ТЕК «Гермес» за період з 01 січня 2012 року по 30 вересня 2013 року ПДВ у розмірі 30 440 479,54 грн по господарських операціях з продажу газу покупцям, яким реалізовано 43 508,556 тис. куб.м. природного газу, у т.ч. в обсязі 34 492,020 тис. куб.м. з джерел (ресурсу) ТОВ «ГК» «Газовий Альянс» документально підтверджується; включення позивачем витрат у розмірі 116 697 633,88 грн на підставі актів приймання-передачі природного газу по операціях відповідно до умов договорів, що укладались позивачем та ТОВ «ГК «Газовий Альянс» у 2012-2013 роках до витрат, що враховуються при визначенні оподатковуваного прибутку підприємства відповідає вимогам   ІІІ розділу ПК України; встановлене за висновками акту перевірки від 26 травня 2015 року №176/1-26-50-22-07-36884163 завищення ТОВ «ТЕК «Гермес» податкового кредиту з ПДВ на суму 5 316 591 грн. та завищення витрат на суму 24 666 294 грн, що призвело заниження податку на прибуток на 4 685 596 грн. нормативно та документально не підтверджується.
Крім того, з урахуванням зазначених доводів, колегія суддів приходить до висновку, що придбаний позивачем природний газ, який отримано від ТОВ «ГК «Газовий Альянс», використано в оподатковуваних періодах в межах господарської діяльності підприємства.
20 жовтня 2011 року між позивачем та ПАТ «Азовзагальмаш» укладено договір на постачання природного газу відповідно до якого позивач, як постачальник, зобов`язується передати у власність покупцю природній газ. Даним договором визначено кількість та якість газу, строки його постачання та вартість, а також визначено інші умови.
Акти передачі-прийому обсягів природного газу по договору від 31 серпня 2012 року свідчать про те, що позивач продавав придбаний ним газ з метою отримання прибутку від господарської діяльності.
На підтвердження реальності здійснених операцій позивачем надано, зокрема, акти приймання-передачі природного газу відповідно до яких позивач передав відповідно до договорів з іншими товариствами, зокрема ПАТ «Тростянецький молочний завод» із ресурсів квітня 2013 року, ПАТ «Яготинський маслозавод» із ресурсів квітня 2013 року, АТ «Пирятинський сир завод» із ресурсів квітня 2013 року, ПАТ «Золотоніський маслоробний комбінат» із ресурсів квітня 2013 року, тощо, природній газ (т. 1 а.с. 64-81), реєстр фактично протранспортованих обсягів природного газу газовими мережами ПАТ «Вінницягаз», ПАТ «Івано-Франківськгаз», ПАТ «Чернівцігаз», тощо підприємствами, що укладали договори з ТОВ «ТЕК «Гермес» у квітні 2013 року. (т. 1 а.с. 82-92).
Відповідно до вимог чинного законодавства України з метою встановлення факту здійснення господарської операції, формування витрат для цілей визначення об`єкта оподаткування податком на прибуток або податкового кредиту з податку на додану вартість належить з`ясовувати, зокрема, обставини щодо руху активів у процесі здійснення господарської операції, установлення спеціальної податкової правосуб`єктності учасників господарської операції, установлення зв`язку між фактом придбання товарів (послуг), спорудженням основних фондів, імпортом товарів (послуг), понесенням інших витрат і господарською діяльністю платника податку.
Дослідженню підлягають усі первинні документи, які належить складати залежно від певного виду господарської операції: договори, акти виконаних робіт, документи про перевезення, зберігання товарів тощо.
Для встановлення реальності здійснення господарських операцій, належить з`ясовувати рух активів у процесі здійснення відповідних таких операцій та використання придбаних товарів/послуг у господарській діяльності.
При цьому, зазначені обставини повинні підтверджуватися первинною документацією, складеною з дотриманням вимог Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».
Відтак, посилання відповідача, на ту обставину, що ТОВ «ГК «Газовий Альянс» та ТОВ «ТЕК «Гермес» не мають договорів на транспортування природного газу, і з цієї причини операції з придбання газу є такими, що не мають реального виконання, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки судом було встановлено, що транспортування газу здійснюється тільки ДК «Укртрансгаз» та відповідними облгазами. Крім того, інформацію про наявність певних обсягів газу у ТОВ «ГК «Газовий Альянс» та ТОВ «ТЕК «Гермес» підтверджено єдиним оператором газового ринку НАК «НАФТОГАЗ».
Наданий як доказ неможливості продажу ТОВ «ГК «Газовий Альянс» позивачу природного газу, висновок експерта від 16.12.2014 року №674 (т.4, а.с133), який проводився в рамках порушеної кримінальної справи по факту ухилення від сплати податків службовими особами ТОВ «Нафтобаз-альянс» відповідно до якого підписи від імені ОСОБА_2 в реєстраційних картках, протоколі загальних зборів ТОВ «ГК «Газовий Альянс», в Статуті товариства виконаний іншою особою, не може бути визнаний судом як доказ відсутності реальності господарських операцій між позивачем та ТОВ «ГК «Газовий Альянс» щодо виконання умов договорів купівлі-продажу  природного газу.
Підписання даних документів іншою особою не може свідчити, що газ контрагентом позивачу не продавався.
Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою. Водночас, жодного з документів, передбачених ч. 6 ст. 78 КАС України, щодо вказаних суб`єктів, ГУ ДФС у м. Києві надано не було. 
При цьому, посилання на наявний в матеріалах справи вирок Печерського районного суду міста Києва від 31 серпня 2015 року колегією суддів оцінюється критично, оскільки даним вирок притягнено до відповідальності засновника ТОВ «Мікас Плюс» та ТОВ «Сальвадор Капітал», а не посадових осіб позивача чи його контрагентів, зокрема, ТОВ «ГК «Газовий Альянс». 
У справі «Булвес» АД проти Болгарії Європейський суд з прав людини визнав про платник ПДВ не повинен нести відповідальності за зловживання, вчинені його постачальниками, якщо платник ПДВ не знав про такі зловживання і не міг про них знати.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що позивач як платник ПДВ не втрачає права на податковий кредит та бюджетне відшкодування у випадку вчинення зловживань його контрагентами за ланцюгом постачання товару.
Доказів, які б свідчили, що позивачу було відомо чи могло бути відомо про такі зловживання відповідач в ході розгляду справи не надав.
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що прийняті за наслідками перевірки податковим органом податкові повідомлення-рішення від 10 квітня 2015 року №0003012207 та №0003022207 не відповідають вимогам чинного законодавства України, а отже є протиправними і підлягають скасуванню.
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Приписи п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення неправильно застосовано норми матеріального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду - скасувати.
Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, - 

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельно-Енергетична Компанія "Гермес" - задовольнити частково.
Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 03 серпня 2015 року скасувати в частині вимог щодо визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень та ухвалити в цій частині нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити частково.
Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 10 квітня 2015 року № 0003012207 та №0003022207 Державної податкової інспекції у Голосіївському районі Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
          
Головуючий суддя                                                                                Н.М. Єгорова
Судді                                                                                                     Є.О. Сорочко 
                                                                                                              І.В. Федотов

Повний текст постанови складено « 27» січня 2020 року.