ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 лютого 2020 року	Львів	Справа № 0940/25/19 пров. № А/857/954/20	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді                                                           Шевчук С.М.,  
суддів                                                                         Кухтея Р.В., Нос С.П.,
за участі секретаря судового засідання                     Ігнатищ Л.М.,
представника позивача                                        Ільків С.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради на рішення  Івано-Франківського окружного адміністративного суду  від 05 листопада 2019 року (рішення ухвалене у м. Івано-Франківськ, судом під головуванням судді Панікара І.В., дата складання повного тексту рішення – 18.11.2019) у справі № 0940/25/19 за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства "Креді Агріколь Банк" до Івано-Франківської міської ради, Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача  - Івано-Франківський міський відділ Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області,  третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача  - ОСОБА_1 про визнання протиправним рішення  та зобов`язання до вчинення дій, суд  -  
                                                              ВСТАНОВИВ:
І. ОПИСОВА ЧАСТИНА
Публічне акціонерне товариство "Креді Агріколь Банк" (надалі – позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до Івано-Франківської міської ради (надалі – відповідач1),  Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради (надалі – відповідач2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Івано-Франківський міський відділ Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області (надалі – третя особа1) , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_1 про визнання протиправним рішення від 29.11.2018 року (надалі – третя особа2) в частині та зобов`язання до вчинення дій. 
Рішенням  Івано-Франківського окружного адміністративного суду  від 05 листопада 2019 року позов Публічного акціонерного товариства "Креді Агріколь Банк" задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано пункт 6 рішення виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради за № 1280 від 29.11.2018 року, в частині відмови Івано-Франківському міському відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області у наданні дозволу на відчуження належної ОСОБА_1 1/1 частки квартири АДРЕСА_1 .
Зобов`язано виконавчий комітет Івано-Франківської міської ради винести рішення, яким надати дозвіл Івано-Франківському міському відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області на звернення стягнення на 1/1 частки чотирьохкімнатної квартири по АДРЕСА_2 , що перебуває у власності ОСОБА_1 .
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради (код ЄДРПОУ 04054346) на користь Публічного акціонерного товариства "Креді Агріколь Банк" (код ЄДРПОУ 14361575) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 3524 ( три тисячі п`ятсот двадцять чотири) гривні.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині вимог які були задоволені відповідач звернулася з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції  та прийняти у названій частині нове судове рішення, яким  у задоволенні позову відмовити повністю. 
На обґрунтування апеляційних вимог позивач посилається на те, що основним завданням  Служби у справах дітей виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради  є реалізація на відповідній території державної політики з питань соціального захисту дітей тощо. За результатами  звернення міського відділу ДВС Головного територіального управління юстиції в області про надання дозволу органу опіки та піклування на реалізацію належної ОСОБА_1 цілої квартири за адресою АДРЕСА_3 , комісією з питань захисту прав дитини від 16.11.2018 року рекомендовано виконавчому комітету міської ради відмовити у наданні дозволу Івано-Франківському МВ ДВС ГТУЮ у Івано-Франківській області на примусову реалізацію квартири, оскільки право користування зазначеною часткою має малолітня ОСОБА_2 , а надання дозволу на реалізацію призведе до порушення прав дитини.  За результатами розгляду вказаного  питання пунктом 6 рішенням виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради №1280 від 29.11.2018 року "Про розгляд питань органу опіки і піклування" вирішено відмовити у наданні дозволу на відчуження належної ОСОБА_1 1/1 частки квартири АДРЕСА_4 , у зв`язку з невідповідністю інтересам дитини та порушенням її права на користування житлом. При цьому відповідач зазначає, що при прийнятті рішення відповідач керувався інтересами дитини та    п. 1 ст. 3 Конвенції ООН про права дитини, ст. 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» виходячи з того, що надання дозволу на реалізацію квартири призведе до продажу вказаної квартири та примусового  виселення всіх членів сім`ї в тому рахунку і неповнолітньої дитини.  Окрім того, відповідач вказує, що суд при виконанні своїх функцій не вправі підміняти інший державний орган, рішення якого оскаржуються та приймати замість вказаного органу інше рішення, яке б відповідало закону, і давати вказівки, які б свідчили про вирішення питання, що належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем. 
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу у якому просить відмовити відповідачу у задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін рішення суду першої інстанції. Доводи відзиву на апеляційну скаргу по суті співпадають з висновками суду першої інстанції, викладеними в оскаржуваному рішенні. Окрім того, позивач зазначає, що ОСОБА_2  народилася після передачі в іпотеку квартири та була прописана у таку квартиру без згоди іпотекодержателя. При прийнятті оскаржуваного рішення  виконавчим комітетом не досліджувалося питання стосовно того, чи перебуває у власності батьків ОСОБА_2 інше майно. Окрім того, зазначає, що ОСОБА_2 не є власником квартири, мова про виселення та зняття з реєстрації ОСОБА_2 не йдеться, а відтак ніхто її не позбавляє права користування квартирою, у якій остання проживає.  Також зазначає, що відповідно до ст. 132-1 Житлового кодексу України  законодавцем гарантовано першочергове право на забезпечення сімей з неповнолітніми дітьми, які втратили  житло у зв`язку із зверненням стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечено іпотекою відповідного жилого приміщення. Також позивач зазначив, що   з метою ефективного захисту порушеного права особи з урахуванням рішень Європейського Суду з прав людини   суд зобов`язаний відновити порушене право шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.
Відповідачі та третя особа -Івано-Франківський міський відділ Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області були повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги у відповідності до вимог ст.124 КАС України, шляхом надіслання повідомлень засобами поштового зв`язку, що підтверджується зворотними рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення та на електронну пошту, зазначену даними учасниками справи, про що в матеріалах справи містяться відповідні докази. В судове засідання не прибули, про причини неприбуття не повідомили. Клопотань про відкладення  слухання справи не направляли. 
Третя особа- ОСОБА_1 про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений у відповідності до вимог ст.124 КАС України, шляхом надіслання повідомлень засобами поштового зв`язку, що підтверджується зворотним рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, яке повернулося до суду з позначкою «адресат відсутній». У відповідності до ч. 4 ст. 124 КАС України у разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх поштової адреси судовий виклик або судове повідомлення надсилаються: фізичним особам, які не мають статусу підприємців, - за адресою їх місця проживання чи місця перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку. У разі відсутності учасників справи за такою адресою вважається, що судовий виклик або судове повідомлення вручено їм належним чином. Таким чином, у відповідності до вказаних вище положень КАС України, судове повідомлення про виклик в судове засідання - ОСОБА_1 , призначене на 13 лютого 2020 року вважається врученим йому належним чином, оскільки про дату, час та місце розгляду справи останній повідомлявся за адресою місця його проживання (місця перебування), зареєстрованою у встановленому законом порядку. В судове засідання не прибув, про причини неприбуття не повідомив. Клопотань про відкладення  слухання справи не направляв.

ІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.
06.08.2008 року між АТ "Індустріально-експортний банк" та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № 467/08ФК на оплату за нерухоме майно: чотирьохкімнатну квартиру АДРЕСА_5 , загальною площею 141,30 кв. м. (а.с.112-113).
Відповідно до пункту 1.1 зазначеного кредитного договору № 467/08ФК від 06.08.2008 року - банк надає позичальнику на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання кредит на суму 170000 доларів США. В умовах кредитного договору встановлено обов`язок позичальника погашати суму кредиту в зазначені строки, сплачувати банку нараховані проценти.
В якості забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором за № 467/08ФК від 06.08.2008 року між АТ "Індустріальний Банк" та ОСОБА_1 06.08.2008 року укладено посвідчений нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Басай Л.І. договір іпотеки, відповідно до умов якого: іпотекодавець з метою забезпечення виконання передбачених кредитним договором № 467/08ФК від 06.08.2008 року, передає в іпотеку квартиру, що придбана за кредитні кошти на підставі Договору купівлі-продажу квартири за адресою АДРЕСА_3 (т.1 а.с. 114-116, 117).
06.08.2008 року приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Басай Л.І. зареєстровано обтяження в Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна та оголошено заборону відчуження нерухомого майна (т.1 а.с. 116).
В зв`язку з невиконанням Позичальником зобов`язань за кредитним договором № 467/08ФК від 06.08.2008 року ПАТ "Креді Агріколь Банк", який є правонаступником АТ "Індустріально-експортний Банк" звернувся до Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області з позовною заявою про стягнення боргу за кредитним договором.
14.11.2012 року рішенням Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області винесено рішення по справі № 0970/2-2491/2011, яким ухвалено стягнути з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в солідарному порядку на користь ПАТ "Креді Агріколь Банк" заборгованість за Кредитним договором № 467/08ФК від 06.08.2008 року в сумі 2086922,55 гривень (т.1 а.с. 118-119).
15.03.2013 року зазначене рішення набрало законної сили та 18.03.2013 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області видано виконавчий лист № 0907/2-2491/2011 за вказаним рішенням.
16.04.2013 року постановою державного виконавця ВДВС Івано-Франківського МУЮ Сідик В.В. на підставі заяви ПАТ "Креді Агріколь Банк" про примусове виконання виконавчого листа № 0907/2-2491/2011 відкрито виконавче провадження в частині стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за Кредитним договором № 467/08ФК від 06.08.2008 року в сумі 2086922,55 гривень (т.1 а.с. 120).
16.05.2013 року актом опису й арешту майна Відділу державної виконавчої служби Івано-Франківського міського управління юстиції описано та арештовано нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1 ,  яке перебуває в заставі ПАТ "Креді Агріколь Банк" та належить на праві власності ОСОБА_1 (т.1 а.с. 121-122).
Отримавши інформацію про те, що у зазначеній квартирі, яка перебуває у заставі банку, зареєстрована малолітня дитина - ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , 19.09.2018 року державний виконавець Івано-Франківського міського відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Івано-Франківській області звернувся в Службу у справах дітей виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради за наданням згоди на реалізацію нерухомого майна боржника (т.1 а.с. 146).
Служба у справах дітей виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради, діє відповідно до Положення про службу у справах дітей виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради, затвердженого рішенням Івано-Франківської міської ради №42-2 від 22.12.2015р. (т.1. а.с. 106-112). Створена міською радою, як окрема юридична особа, є виконавчим органом міської ради, підзвітна та підконтрольна міському голові та підпорядковується виконавчому комітету міської ради. Основним завданням служби є реалізація на відповідній території державної політики з питань соціального захисту дітей, у т.ч. з питань опіки та піклування. Наділена правом прийняття рішень, що належать до її компетенції, які є обов`язковими до виконання місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами установами та організаціями усіх форм власності. Посадовими особами, громадянами.
Для підготовки розгляду питань, в тому числі спірних, які потребують колегіального розгляду для подальшого винесення на затвердження органу опіки та піклування м. Івано-Франківська, рішенням виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради №940 від 05.09.2019 року “Про затвердження Положення про комісію з питань захисту прав дитини виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради” створено консультативно-дорадчий орган - Комісію з питань захисту прав дитини (т.1. а.с. 173-178).
Відповідно до п. 4.6. зазначеного Положення, комісія відповідно до покладених на неї завдань розглядає звернення державних органів юстиції щодо надання згоди на відчуження майна, право користування яким мають діти, на виконання рішень судів для надання рекомендацій органу опіки та піклування з метою прийняття об`єктивних рішень.
Службою у справах дітей виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради, 16.11.2018р звернення державного виконавця МВ ДВС ГТУЮ у Івано-Франківській області винесено на розгляд комісії з питань захисту прав дитини.
Протокольним рішенням засідання зазначеної комісії за №16 від 16.11.2018 року постановлено рекомендувати виконавчому комітету міської ради відмовити МВ ДВС ГТУЮ у Івано-Франківській області відмовити у наданні  дозволу на відчуження належної ОСОБА_1 1/1 частки квартири АДРЕСА_1 , право користування якою має малолітня ОСОБА_2 , у зв`язку з невідповідністю інтересам дитини та порушенням її права на користування житлом (т.1 а.с. 165).
29.11.2018 року Виконавчим комітетом Івано-Франківської міської ради п.6 оскаржуваного рішення за № 1280, вирішено відмовити Івано-Франківському МВ ДВС ГТУЮ у Івано-Франківській області у наданні дозволу на відчуження належної ОСОБА_1 1/1 частки квартири АДРЕСА_1 , право користування якою має малолітня ОСОБА_2 , у зв`язку з невідповідністю інтересам дитини та порушенням її права на користування житлом (т.1 а.с. 173-174).
Не погоджуючись з вказаним рішенням позивач  звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

ІІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що на переконання суду, порушення прав дитини не відбудеться як в частині порушення права її власності, в силу відсутності у ОСОБА_2 житла на праві власності.
Стосовно ж права користування неповнолітньої житлом належним її батькам, то суд зазначив, що таке право обумовлюється передусім рівністю прав батька та матері на визначення місця проживання своїх неповнолітніх дітей, що випливає з положень національного законодавства, зокрема ст. 141 Сімейного кодексу України про рівність прав матері та батька у цьому питанні,  а також частин 1, 2 ст. 161 цього Кодексу щодо вирішення спору судом, з ким із них буде проживати малолітня дитина, та врахування при цьому ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особистої прихильності дитини до кожного з них, віку дитини, стану її здоров`я та інших обставини, що мають істотне значення.
Суд прийшов до висновку, що право на користування неповнолітньої дитини квартирою за адресою: АДРЕСА_3 є похідним від волі її батьків і жодним чином не пов`язане із місцем проживання когось із них чи наявності у їх власності певного майна.
При цьому, суд вказав, що забезпечуючи захист інтересів неповнолітньої дитини, орган опіки і піклування у першу чергу повинен був встановити: чи воля її батьків не спрямована на недобросовісне ухилення від виконання своїх цивільно-правових зобов`язань перед банківською установою, зокрема, у спосіб реєстрації місця проживання дитини у майні, що перебувало під обтяженням; чи позбавлені батьки можливості забезпечити дитину іншим житлом (у тому числі і винайму на правах оренди).
        
         ІV. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.
При вирішенні питання щодо предметної підсудності спору, колегія суддів врахувала наступне.
Згідно зі ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (1950 року) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно з п.1 ч.1 ст.4 КАС України адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір.
За змістом п.2 ч.1 ст.4 КАС публічно-правовий спір - це спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.19 КАС юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Ужитий у цій процесуальній нормі термін “суб`єкт владних повноважень” означає орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадову чи службову особу, інший суб`єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (п.7 ч.1 ст.4 КАС України).
Публічно-правовий спір має особливий суб`єктний склад. Участь суб`єкта владних повноважень є обов`язковою ознакою для того, щоб класифікувати спір як публічно-правовий. Однак сама по собі участь у спорі суб`єкта владних повноважень не дає підстав ототожнювати спір із публічно-правовим та відносити його до справ адміністративної юрисдикції. Необхідно з`ясовувати, у зв`язку з чим виник спір та за захистом яких прав особа звернулася до суду.
Отже, під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні брати за основу суть права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.
Тобто, критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад спірних правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст.19 Конституції України).
Статтею 12 Закону України № 2623-IV від 02.06.2005р. “Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей” визначено, що держава охороняє і захищає права та інтереси дітей при вчиненні правочинів щодо нерухомого майна. Органи опіки та піклування здійснюють контроль за дотриманням батьками та особами, які їх замінюють, житлових прав і охоронюваних законом інтересів дітей. Для здійснення будь-яких правочинів стосовно нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, потрібна попередня згода органів опіки та піклування. Посадові особи органів опіки та піклування несуть персональну відповідальність за захист прав і охоронюваних законом інтересів дітей при наданні згоди на вчинення правочинів щодо належного дітям нерухомого майна.
Відповідно до ч.3 ст.17 Закону України № 2402-III від 26.04.2001р. “Про охорону дитинства” батьки або особи, які їх замінюють, не мають права без дозволу органів опіки і піклування укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню або спеціальній реєстрації, відмовлятися від належних дитині майнових прав, здійснювати розподіл, обмін, відчуження житла, зобов`язуватися від імені дитини порукою, видавати письмові зобов`язання.
Аналогічні положення закріплено й у ст.177 Сімейного кодексу України.
Органами, які приймають рішення щодо опіки і піклування, є районні, районні в містах Києві та Севастополі державні адміністрації, виконавчі комітети міських, районних у містах, сільських, селищних рад (п.1.3 Правил опіки та піклування, затв. наказом Державного комітету України у справах сім`ї та молоді, Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти України, Міністерства праці та соціальної політики України № 34/166/131/88 від 26.05.1999р.).
Відповідно до пп.4 п.“а” ч.1 ст.34 Закону України “Про місцеве самоврядування в України” до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить вирішення у встановленому законодавством порядку питань опіки і піклування.
Зі змісту позовних вимог убачається, що предметом перевірки у цій справі є виключно дотримання органом місцевого самоврядування під час виконання покладених на нього законом публічно-владних управлінських функцій із захисту прав та інтересів дітей під час вчинення правочинів щодо нерухомого майна та по здійсненню контролю за дотриманням житлових прав і охоронюваних законом інтересів дітей, встановленого законом порядку прийняття рішень щодо надання дозволу на укладення правочину стосовно нерухомого майна, зокрема, правомірність вирішення такого питання на підставі звернення осіб, які не є батьками неповнолітніх, дотримання процедури проходження документів.
Таким чином, спір у цій справі не має ознак приватноправового та підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства. 
Аналогічна правова позиція, висловлена Верховним Судом по аналогічній категорії справ, зокрема, в постанові Великої Палати від 29.08.2018р. по справі № 463/624/14-а, яка в силу приписів ч.5 ст.242 КАС України та ч.6 ст.13 Закону України “Про судоустрій і статус суддів” є обов`язковою під час вирішення наведеного спору.
Досліджуючи доводи апеляційної скарги, відзиву  на апеляційну скаргу з урахуванням доводів приведених учасниками справи в суді першої  та апеляційної інстанції та зібраних у справі доказів, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України “Про виконавче провадження”, виконавче провадження здійснюється з дотриманням зокрема таких засад: обов`язковості виконання рішень; справедливості, неупередженості та об`єктивності; розумності строків виконавчого провадження.
Згідно ч. 7 ст. 51 Закону України “Про виконавче провадження” примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється виконавцем з урахуванням положень Закону України "Про іпотеку".
Відповідно до п.28 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №512/5 від 22.04.2012 р., у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Якщо такий дозвіл не надано, виконавець продовжує виконання рішення за рахунок іншого майна боржника, а у разі відсутності такого майна повертає виконавчий документ стягувану з підстави, передбачено п.9 частини 1 статті 37 Закону України “Про виконавче провадження”.
Відповідно до п. 67 Постанови КМУ № 866 «Питання діяльності органів опіки та піклування, пов`язаної із захистом прав дитини» дозвіл на вчинення правочинів щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким має дитина надається районною, районною у м. Києві та Севастополі держадміністрацією, виконавчим органом міської, районної у місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної ради об`єднаної територіальної громади за поданням служби у справах дітей після проведення зазначеною службою перевірки документів за Місцем знаходження майна протягом одного місяця з дня надходження заяви на вчинення правочинів щодо нерухомого майна дитини лише у разі гарантування збереження її права на житло. 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про іпотеку” іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України “Про іпотеку” у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
Відповідно до п. 2.12 договору іпотеки від 06.08.2008року  іпотекодержатель набуває  право на стягнення заборгованості за рахунок предмета іпотеки у випадках встановлених Закону України “Про іпотеку”.
Пунктом 2.15.1 названого договору іпотеки передбачено, що  звернення стягнення  на предмет іпотеки здійснюється на розсуд  іпотекодержателя на підставі рішення суду (а.с. 144 на звороті т. 1).
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України “Про іпотеку” реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів, у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", з дотриманням вимог цього Закону.
Статтею 39 Закону України “Про іпотеку” передбачено можливість реалізації предмета іпотеки за рішенням суду. Зокрема у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки в рішенні суду зазначаються:
загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки;
опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя;
заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації (у разі необхідності);
спосіб реалізації предмета іпотеки;
пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки.
Одночасно з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки суд за заявою іпотекодержателя виносить рішення про виселення мешканців за наявності підстав, передбачених законом, якщо предметом іпотеки є житловий будинок або житлове приміщення.
Натомість до  матеріалів справи, в якості підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки долучено рішення Івано-Франківського міського суду від 14.11.2012року у справі №0907/2-2491/2011 (а.с.118-199 т. 1).
Із змісту вказаного рішення слідує, що судом задоволено позов ПАТ «Креді Агріколь Банк» шляхом  стягнення заборгованості за кредитним договором  №467/08 ФК від 06.08.2008року  в сумі 2     086     922,55 гривень  з ОСОБА_1 та  ОСОБА_3 .
При цьому, вказане судове рішення не містить відомостей стосовно звернення стягнення  такої заборгованості на предмет іпотеки- квартиру АДРЕСА_1 ,  яка перебуває в заставі ПАТ "Креді Агріколь Банк" та належить на праві власності ОСОБА_1 .
В ході розгляду даної справи як суді першої так і апеляційної інстанцій позивачем не надано доказів із яких вбачалось  винесення судового рішення або виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на  предмет іпотеки- квартиру АДРЕСА_1 ,  яке перебуває в заставі ПАТ "Креді Агріколь Банк" та належить на праві власності ОСОБА_1 .
Вирішуючи ж питання про надання дозволу на реалізацію  предмета іпотеки, відповідачу належало з`ясувати чи мають місце обставини  щодо винесення виконавчого напису нотаріуса  чи судового рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у якому зареєстрована неповнолітня дитина. Однак, вказані обставини при прийнятті оскаржуваного рішення залишилися поза увагою відповідача.
Згідно з ст.18 Закону «Про охорону дитинства» встановлено, що діти — члени сім`ї наймача або власника жилого приміщення мають право користуватися займаним приміщенням нарівні з власником або наймачем. При цьому органи опіки та піклування зобов`язані здійснювати контроль за додержанням батьками або особами, які їх замінюють, майнових і житлових прав дітей при відчуженні приміщень чи купівлі нового помешкання.
Відповідно до ч.3 ст.17 закону «Про охорону дитинства» батьки або особи, які їх замінюють, не мають права без дозволу органів опіки та піклування укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню та державній реєстрації, відмовлятися від належних дитині майнових прав, здійснювати поділ, обмін, відчуження житла, зобов`язуватися від імені дитини порукою чи видавати письмові зобов`язання.
Згідно статті 40 Закону України “Про іпотеку” звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом.
В розумінні положень ЖК України відповідач не є наймачем об`єкта іпотеки, як житлового приміщення. Відтак, на нього та на членів його сім`ї не поширюються обмеження щодо виселення передбачені статті 40 Закону України “Про іпотеку”.
З матеріалів справи вбачається, що неповнолітня дитина була зареєстрована  в квартирі АДРЕСА_1 (яка була придбана за рахунок кредитних коштів іпотекодержателя) після фактичної передачі вказаної квартири в іпотеку та здійснена без згоди іпотекодержателя.
Відтак,  на момент вчинення правочину з передачі названої квартири в іпотеку неповнолітня дитина не мала ні права власності, ні права користування такою квартирою.
Право користування названою квартирою неповнолітня дитина набула відповідно до ст.18 Закону «Про охорону дитинства» за фактом її реєстрації місця проживання  батьком, як власником після фактичної передачі вказаної квартири в іпотеку  здійсненої без згоди іпотекодержателя.
Отож, незважаючи від обставин того, що на момент передачі зазначеної квартири в іпотеку  названа неповнолітня дитина не мала права власності та права користування такою квартирою, право на проживання у такій квартирі (користування) зазначена дитина набула за фактом проживання з батьками у названій квартирі та реєстрації місця такого проживання. 
Відтак, надання дозволу відповідачем на відчуження об`єкта іпотеки у якому зареєстрована неповнолітня дитина   безпосередньо впливає на права цієї дитини, які виражаються у фактичному праві користуванні об`єктом іпотеки в якому вона  має зареєстроване місце проживання.
Згідно з ст.12 закону «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» держава охороняє та захищає права й інтереси дітей при вчиненні правочинів щодо нерухомого майна. Неприпустимим є зменшення або обмеження прав і охоронюваних законом інтересів.
У зв`язку з прийняття Закону України «Про іпотеку» з метою захисту прав іпотекодержателя Житловий кодекс України було доповнено ч.4 ст. 109 ЖК України та ст. 132-1,  статті 132-2 ЖК  України.
Згідно з частиною 4 статті 109 ЖК  України виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення, є підставою для надання цим громадянам жилих приміщень з фондів житла для тимчасового проживання відповідно до     статті 132-2     цього Кодексу.
Статтею  132-1 ЖК  України передбачено, що жилі приміщення з фондів житла для тимчасового проживання надаються громадянам, які втратили житло внаслідок звернення стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення, у порядку, встановленому цим Кодексом.
Після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.
Першочергове право на забезпечення жилим приміщенням з фондів житла для тимчасового проживання мають сім`ї з неповнолітніми дітьми, вагітні жінки, особи, які втратили працездатність, та особи пенсійного віку (стаття 132-2 ЖК України).
Відтак, нормами Житлового кодексу передбачені випадки, коли неповнолітні діти можуть втратити право користування житловим приміщенням, що перебуває в іпотеці Банку.
Одночасно, законодавець передбачив гарантований державною захист сімей з неповнолітніми дітьми, які втратили житло у зв`язку із зверненням стягнення на жилі приміщення, що були придбані за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення.
Згідно положень п. З Порядку надання і користування житловими приміщеннями з фондів житла для тимчасового проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31 березня 2004 року № 422, громадянам, які втратили житло внаслідок звернення стягнення на житлові приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного приміщення, житлові приміщення з фондів житла для тимчасового          проживання надаються          за рішеннями виконавчих органів сільських, селищних, міських рад, Київської і Севастопольської міськдержадміністрацій.
Пунктом 4 цієї Постанови передбачено, що Фонди житла для тимчасового проживання формуються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад Київською і Севастопольською міськдержадміністраціями.
Таким чином, до відання органів місцевого самоврядування належите вирішення питання надання житлових приміщень з фондів житла для тимчасового проживання громадянам, які втратили житло внаслідок звернення стягнення на житлові приміщення.
Отже, законодавець у випадку реалізації майна боржника, що перебуває у іпотеці покладає обов`язок забезпечення таких осіб житлом саме на органи місцевого самоврядування, тобто у даному випадку на Івано-Франківську міську раду.
Тобто, за  сім`єю ОСОБА_1  зберігається закріплене законодавцем суб`єктивне право, яке гарантується державою, на отримання житла з Фонду тимчасового житла, яке покладає обов`язок на Івано-Франківську міську раду забезпечити ОСОБА_1 та його сім`ю, включно із неповнолітньою ОСОБА_2  житлом.
Відтак, при вирішенні питання щодо надання дозволу на відчуження нерухомого майна яке є предметом іпотеки та в якому зареєстровано право приживання неповнолітньої дитини, відповідач зобов`язаний був з`ясувати  чи володіють батьки неповнолітньої дитини ОСОБА_2 іншим житловим приміщенням  на території України за рахунок якого може бути забезпечено проживання зазначеної дитини в порядку передбаченому ст. 18 Закону «Про охорону дитинства». Окрім того, при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем  не з`ясовано обставин щодо можливості забезпечення  сім`ї  Ільїних з неповнолітньою дитиною жилим приміщенням з фондів житла для тимчасового проживання в порядку передбаченому частиною 4 статті 109 ЖК  України.
Натомість, як слідує із змісту оскаржуваного рішення та наданих рекомендацій вказані обставини не були предметом дослідження  при прийнятті рішення на предмет надання згоди на відчуження нерухомого майна, що перебуває в іпотеці банку для задоволення вимог вказаного іпотекодержателя. 
За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновок відповідача стосовно не забезпечення права на житло неповнолітньої дитини є передчасним та таким, що постановлений за відсутності з`ясування всіх вище приведених обставин,  а як наслідок  рішення відповідача в оскаржуваній частині про відмову Івано-Франківському МВ ДВС ГТУЮ у Івано-Франківській області у наданні дозволу на відчуження належної ОСОБА_1 1/1 частки квартири АДРЕСА_1 також є передчасним оскільки ухвалено без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття  рішення. 
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з рішення суду в частині визнання  протиправним та скасування пункту 6 рішення виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради за № 1280 від 29.11.2018 року, в частині відмови Івано-Франківському міському відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області у наданні дозволу на відчуження належної ОСОБА_1 1/1 частки квартири АДРЕСА_1  однак з підстав наведених  судом апеляційної інстанції.
За приведених обставин справи, колегія  суддів  приходить до висновку, що прийняте   судом першої інстанції  рішення про зобов`язання виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради винести рішення, яким надати дозвіл Івано-Франківському міському відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області на звернення стягнення на 1/1 частки чотирьохкімнатної квартири по АДРЕСА_2 , що перебуває у власності ОСОБА_1 є передчасним та підлягає скасуванню, оскільки таке рішення ухвалено без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття  рішення, а зокрема стосовно того:  чи мають місце обставини винесення судового рішення або виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на  предмет іпотеки- квартиру АДРЕСА_1 ,  яке перебуває в заставі ПАТ "Креді Агріколь Банк" та належить на праві власності ОСОБА_1 ;  чи  мають місце факти володіння батьками неповнолітньої дитини ОСОБА_2 або безпосередньо такої неповнолітньою дитиною іншим житловим приміщенням  на території України за рахунок якого може бути забезпечено проживання зазначеної дитини в порядку передбаченому ст. 18 Закону «Про охорону дитинства»;  чи має місце можливість забезпечення  сім`ї  Ільїних з неповнолітньою дитиною жилим приміщенням з фондів житла для тимчасового проживання в порядку передбаченому частиною 4 статті 109 ЖК  України.
Водночас, з метою забезпечення гарантованих позивачу прав на ефективний судовий захист від порушень з боку суб`єкта владних повноважень та відновлення порушеного права з огляду на встановлені обставини стосовно протиправності прийнятого  відповідачем рішення в оскаржуваній частині  позаяк таке рішення ухвалено без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття  рішення, колегія суддів керуючись ч. 2 ст. 9 КАС України вважає за необхідне задовольнити адміністративний позов у названій частині  шляхом:  «Зобов`язання  Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради розглянути в установленому порядку питання щодо надання дозволу Івано-Франківському міському відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області на звернення стягнення на 1/1 частки чотирьохкімнатної квартири по АДРЕСА_2 , що перебуває у власності ОСОБА_1  з прийняттям відповідного  рішення та з урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття  такого рішення  (а зокрема з приводу того чи мають місце обставини винесення судового рішення або виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на  предмет іпотеки- квартиру АДРЕСА_1 ,  яке перебуває в заставі ПАТ "Креді Агріколь Банк" та належить на праві власності ОСОБА_1 ;  чи  мають місце факти володіння батьками неповнолітньої дитини ОСОБА_2 або безпосередньо такою неповнолітньою дитиною іншим житловим приміщенням  на території України за рахунок якого може бути забезпечено проживання зазначеної дитини в порядку передбаченому ст. 18 Закону «Про охорону дитинства»;  чи має місце можливість забезпечення  сім`ї   ОСОБА_1 з обумовленою неповнолітньою дитиною жилим приміщенням з фондів житла для тимчасового проживання в порядку передбаченому частиною 4 статті 109 ЖК  України».
Відповідно до ст. 315 КАС України та 317 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення  є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.
Керуючись статтями 243, 308,  315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради задовольнити частково.
Рішення  Івано-Франківського окружного адміністративного суду  від 05 листопада 2019 року у справі № 0940/25/19 про визнання протиправним та скасування пункту 6 рішення виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради за № 1280 від 29.11.2018 року змінити у мотивувальній частині.
Скасувати рішення  Івано-Франківського окружного адміністративного суду  від 05 листопада 2019 року у справі № 0940/25/19 у частині зобов`язання Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради винести рішення, яким надати дозвіл Івано-Франківському міському відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області на звернення стягнення на 1/1 частки чотирьохкімнатної квартири по АДРЕСА_2 , що перебуває у власності ОСОБА_1 .
Ухвалити у названій частині постанову, якою зобов`язати  Виконавчий комітет Івано-Франківської міської ради розглянути в установленому порядку питання щодо надання дозволу Івано-Франківському міському відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області на звернення стягнення на 1/1 частки чотирьохкімнатної квартири по АДРЕСА_2 , що перебуває у власності ОСОБА_1  з прийняттям відповідного  рішення та з урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, викладених в мотивувальній частині даної постанови. 
У решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку   в порядку та у випадках, визначених ст.328, ст.329 КАС     України шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення. У випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	С. М. Шевчук 	
судді	 	Р. В. Кухтей 	
 	 	С. П. Нос  	
Повне судове рішення складено 13 лютого 2020 року.