П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_______________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

15 січня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 522/15018/19	

Головуючий в 1 інстанції: Бондар В.Я.
Дата і місце ухвалення: 17.12.2019р., м.Одеса

                П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
        Головуючого - судді :  Бойка А.В.,
                                         суддів:  Федусика А.Г.,
                                                          Шевчук О.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення  Приморського районного суду м.Одеси від 17 грудня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:
У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Приморського районного суду м.Одеси з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення №561 від 22 серпня 2019 року про примусове повернення в країну походження громадянина Сирії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язання його покинути територію України у термін до 20 вересня 2019 року.
Позов обґрунтовував тим, що  спірне рішення прийнято відповідачем з порушенням ч.1 ст.31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», якою унеможливлено примусове повернення іноземця до країни, де його життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини. Відповідачем не враховано, що позивач є уродженцем Сирії, на території якої триває військовий конфлікт. Інформація по країні походження ОСОБА_1 підтверджує численні порушення прав людини на території Сирії. Крім того, позивач зазначав, що прийнятим рішенням про примусове повернення Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області порушило права ОСОБА_1 на сімейне життя, оскільки він має на території України двох неповнолітніх дітей, які, у випадку реалізації спірного рішення, залишаться без батька. 
Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 17 грудня 2019 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №561 від 22.08.2019 року «Про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства», прийняте відносно громадянина Сирії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, 26.12.2019 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій посилається на не повне з`ясування судом обставин справи, не правильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не враховано, що чинним законодавством України не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України. Факт батьківства позивача не спростовує виявлені в його діях порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, що у відповідності до частини 1 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», є підставою для примусового повернення ОСОБА_1 в країну походження. Крім того, висновок суду щодо наявності у позивача на території України неповнолітніх дітей, за твердженнями апелянта, виглядає сумнівно, оскільки зазначені у наданих ОСОБА_1 до суду першої інстанції свідоцтвах про народження прізвища дітей не відповідають прізвищу позивача. Під час складання рішення про примусове повернення №561 від 22.08.2019 року позивач не надав жодного доказу існування у нього постійного місця проживання та щодо будь-якого законного джерела існування в Україні.
Також, апелянт посилається на те, що при прийнятті оскаржуваного судового рішення судом використано застарілу інформацію по країні походження позивача. Побоювання ОСОБА_1 та загальна ситуація на території Сирії  були досліджені ГУ ДМС України в Одеській області, внаслідок чого встановлено необґрунтованість побоювань щодо існування загрози життю чи здоров`ю іноземця у разі повернення його на територію країни походження. На даний час спостерігаються позитивні тенденції  щодо звільнення сирійських міст від представників радикальних ісламістських угрупувань; місто Алеппо не знаходиться серед переліку тих регіонів, де на сьогоднішній день тривають бойові дії, що створює можливість повернення та подальшого безперешкодного проживання позивача у рідному місті. 
У зв`язку з цим, в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення Приморського районного суду м.Одеси від 17 грудня 2019 року та прийняття нової постанови - про  відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.2 ч.1 ст.311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 22.08.2019 року працівниками ГУ ДМС України в Одеській області за адресою: м.Одеса, вул. Преображенська, 64, каб. 9, було виявлено громадянина Сирії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Перевіркою було встановлено, що на територію України ОСОБА_1 потрапив в серпні 2006 року легально через КПП «Одеса», з метою навчання. У 2015 році, на підставі наказу ГУ ДМС в Одеській області від 12.08.2015 року №534-15, особі відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1, 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», відсутні. Зазначене рішення у судових інстанціях оскаржено не було.
На момент виявлення іноземець документів при собі не мав, термін дії паспорта громадянина Сирії №140-16- НОМЕР_1 закінчився 12.05.2018 року. Станом на 22.08.2019 року на території України громадянин Сирії ОСОБА_1 знаходиться незаконно.
22.08.2019 року ГУ ДМС в Одеській області відносно громадянина Сирії ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №000078, яким зафіксовано порушення особою правил перебування іноземців в Україні, а саме: проживання без документів на право проживання в Україні, відповідальність за що передбачена частиною 1 статті 203 КУпАП.
Постановою ГУ ДМС в Одеській області серії ПН МОД №00077 від 22.08.2019 року громадянина Сирії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 1700 грн. 
Зазначену суму штрафу сплачено позивачем того ж дня, що підтверджується наявною в матеріалах справи квитанцією №27948893-1 від 22.08.2019 року.
22.08.2019 року провідним спеціалістом відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства  ГУ ДМС України в Одеській області  Роздайбіда В.І. прийнято рішення №561 про примусове повернення в країну походження громадянина Сирії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі ч.1 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Зазначеним рішенням зобов`язано позивача покинути територію України у термін до 20.09.2019 року.
Не погоджуючись з правомірністю рішення ГУ ДМС України в Одеській області   №561 від 22.08.2019 року ОСОБА_1 оскаржив його в судовому порядку.
Задовольняючи позов суд першої інстанції визнав необґрунтованими посилання позивача на те, що у разі повернення його до країни громадянської належності його життю або здоров`ю загрожуватиме небезпека через ситуацію загальнопоширеного насильства та збройного конфлікту на території Сирії, зазначивши, що позивачем не доведено його належності до певної категорії, через що є загроза його безпеці чи свободі в країні походження, в якій існує військовий конфлікт. 
Поряд з  цим, судом першої інстанції враховано, що громадянин Сирії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є батьком двох неповнолітніх дітей, народжених та зареєстрованих на території України, а саме: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . За висновками суду першої інстанції, відносини позивача з членами його сім`ї, зокрема, дітьми, складають «сімейне життя» для цілей застосування статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, якою закріплено право кожного на повагу до свого приватного і сімейного життя, та неможливість органів державної влади втручатись у здійснення цього права. 
У зв`язку з цим, суд першої інстанції дійшов висновку, що втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене ст.8 Конвенції, в контексті ухвалення рішення про примусове повернення з України, не відповідає нормам законодавства, отже не буде законним.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року №3773. (далі - Закон №3773)
Відповідно до ч.3 ст.3 Закону №3773 іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Частиною 1 статті 26 Закону №3773 передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про   примусове повернення   зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до статті 31 Закону №3773 іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн:
- де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;
- де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
- де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
- де їм загрожує видворення або   примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Отже, іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у його діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.
Примусове повернення чи видворення іноземця може здійснюватися за відсутності обставин вичерпного переліку, визначених ст.31 Закону №3773.
У свою чергу, порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства у розумінні Закону №3773, є, зокрема, відповідність особи ознакам нелегального мігранта, наведеним у пункті 14 частини 1 статті 1 цього Закону, а саме: іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Матеріалами справи підтверджено та учасниками справи не заперечується, що громадянин Сирії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України знаходиться незаконно, без документів на право проживання в Україні, що є порушенням законодавства про правовий статус іноземців в розумінні ч.1 ст.26 Закону №3773, та, відповідно, підставою для прийняття уповноваженим державним органом рішення про примусове повернення в країну походження.
Варто зазначити, що позивачем визнано свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203 КУпАП, а саме: порушення встановлених правил перебування в Україні, що підтверджується сплатою в добровільному порядку та в повному обсязі штрафу, визначеного постановою про накладення адміністративного стягнення від 22.08.2019 року, яку апелянтом не оскаржено.
ОСОБА_1 , при зверненні до суду про скасування рішення №561 від 22.08.2019 року, незаконність спірного рішення обґрунтовував тим, що відповідачем не враховано, що позивач є уродженцем Сирії, на території якої триває військовий конфлікт, що унеможливлює примусове повернення відповідно до ст.31 Закону №3773.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необґрунтованість таких доводів позивача, оскільки відповідно до міжнародних звітів за країною походження ОСОБА_1 спостерігаються позитивні тенденції щодо вирішення сирійського конфлікту, нейтралізації діяльності терористичних угрупувань на території країни походження відповідача, а також щодо звільнення сирійських міст від представників радикальних ісламістських угрупувань, відновлення належного функціонування міст.
Заявлена позивачем інформація про причини неможливості повернутися до Сирії носить загальний характер і не містить відомостей про події переслідувань та утисків на батьківщині за політичною, релігійною чи іншими ознаками.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності обставин, передбачених ст.ст. 30, 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», які забороняють примусове повернення позивача.
Також, відсутні підстави вважати, що позивач підпадає під захист ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Поряд цим, колегія суддів не може погодитися з обґрунтованістю посилань суду першої інстанції, як на підставу для задоволення позову, на обставини наявності в громадянина Сирії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України двох неповнолітніх дітей, оскільки це не є визначеною Законом №3773 підставою, що унеможливлює його повернення до країни походження.
Колегія суддів вважає, що рішенням відповідача №561 від 22 серпня 2019 року не порушено ст.18 Конвенції ООН про права дитини від 20.11.1989р., ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ст.17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, якими регламентовано необхідність дотримання принципу поваги до сімейного життя та неможливість втручання у здійснення свого права, оскільки наявність неповнолітніх дітей на території України може бути підставою для отримання іноземцем дозволу на імміграцію поза квотою імміграції у відповідності до пункту 1 частини 3 статті 4 Закону України «Про імміграцію».
Варто зазначити, що відповідну заяву з визначеним Законом переліком документів, ОСОБА_1 може подати до дипломатичних представництв та консульських установ України за кордоном за місцем його постійного проживання.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів не вбачає підстав для визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №561 від 22 серпня 2019 року про примусове повернення в країну походження громадянина Сирії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язання його покинути територію України у термін до 20 вересня 2019 року.
Відповідач, при винесенні оскаржуваного рішення, діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені положеннями Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». 
На підставі викладеного у сукупності колегія суддів доходить висновку про необґрунтованість позовних вимог громадянина Сирії ОСОБА_1 та, у зв`язку з цим, про відсутність підстав для їх задоволення.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.
Нормами КАС України суду надано право встановити наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги чи заперечення учасників справи шляхом допиту свідків. При цьому, суд попереджає свідка про кримінальну відповідність за завідомо неправдиве показання чи відмову від давання показань на вимогу суду. 
Як вбачається з матеріалів справи судом першої інстанції було викликано в якості свідка ОСОБА_6 , яка являється матір`ю неповнолітніх дітей громадянина Сирії ОСОБА_1 та його цивільною дружиною. При цьому, перед допитом вказаного свідка судом першої інстанції було попереджено її про кримінальну відповідальність не лише згідно ст.384 КК України (за завідомо неправдиве показання свідка), а й про кримінальну відповідальність згідно ст.385 КК України (за відмову свідка від давання показань), що суперечить положенням ст.63 Конституції України, яка прямо передбачає, що особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
Зазначені положення Основного Закону кореспондуються з частиною 2 статті 385 КК України.
Близькими родичами, у відповідності до ст.3 КПК України, серед інших, є особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом і мають взаємні права та обов`язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.
Таким чином, в розумінні вказаних норм ОСОБА_6 є особою, яка не може нести кримінальну відповідальність за ст.385 Кримінального кодексу України за відмову давати показання, а тому судом було безпідставно  та без урахування гарантованих конституційних прав цієї особи, попереджено її про таку відповідальність.
Оскільки при розгляді справи судом першої інстанції не правильно застосовано норми матеріального права, що призвело до помилкового вирішення справи, тому, на підставі ст.317 КАС України, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення - про відмову в задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 271, 272, 288, 308, 311, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції

ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задовольнити.
Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 17 грудня 2019 року скасувати.
Прийняти по справі нову постанову, якою відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення №561 від 22 серпня 2019 року.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя 	 	Бойко А.В.	
Судді	    	Федусик А.Г.   Шевчук О.А.