19 лютого 2020 року Справа № 760/14676/19
Провадження №11-п/991/14/20

ОКРЕМА ДУМКА
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 
на ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду
від 19 лютого 2020 року

місто Київ
I. Зміст прийнятого рішення.
1.1. 19.02.2020 колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу, якою залишила без задоволення клопотання захисника ОСОБА_2 , подане в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 , про направлення кримінального провадження №22013000000000287 від 25.11.2013 з Вищого антикорупційного суду до Печерського районного суду м. Києва.
1.2. Зазначену ухвалу від 19.02.2020 більшість колегії суддів, за участю яких вона була постановлена, мотивувала у т. ч. й посиланням на обвинувальний акт у кримінальному провадженні №22013000000000287 та на зазначені в ньому обставини.
II. Позиція щодо прийнятого рішення.
2.1. Із ухваленим рішенням щодо відмови направити кримінальне провадження з Вищого антикорупційного суду до Печерського районного суду м. Києва по суті цілком погоджуюсь.
2.2. Однак, вважаю, що мотивувальна частина вказаної ухвали від 19.02.2020 мала б бути викладена дещо інакше. Зокрема, без посилання на обвинувальний акт у кримінальному провадженні №22013000000000287 та на вказані у ньому обставини.
2.3. На моє переконання, мотивувальна частина ухвали колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 19.02.2020 суперечить загальним засадам кримінального провадження, а саме змагальності сторін та диспозитивності.
III. Обґрунтування незгоди із мотивувальною частиною рішення.
Моя незгода з мотивувальною частиною рішення обґрунтовується таким:
(§1) Загальні принципи
3.1. Детальний порядок розгляду питання щодо направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду, в т. ч. за клопотанням сторін, у Кримінальному процесуальному кодексі України (далі – КПК) відсутній. Так само не передбачає КПК і вимог до форми клопотання щодо направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду.
Адже, відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 34 та ч. 4 ст. 34 КПК «питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується колегією у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду за поданням складу суду, визначеного для розгляду кримінального провадження, або за клопотанням сторін не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала. Про час та місце розгляду подання чи клопотання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого повідомляються учасники судового провадження, проте їх неприбуття не перешкоджає розгляду питання».
Тобто, ст. 34 КПК встановлює лише загальні вимоги щодо строку розгляду відповідного клопотання, кількісного складу колегії суддів та необхідності повідомлення про час та місце розгляду учасників судового провадження. При цьому зазначена норма не врегульовує порядку дій судді-доповідача при призначенні судового засідання по розгляду клопотання щодо направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду, та не визначає правила доведення стороною, яка звернулася з відповідним клопотанням, його обґрунтованості.
3.2. Проте, для вищевказаних ситуацій у КПК передбачено правило, згідно з яким у неврегульованих випадках застосовуються загальні засади кримінального провадження.
Так, відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК «у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу».
Отже, як при призначенні судового засідання по розгляду клопотання щодо направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду суддя-доповідач, так і при оцінці доведення стороною, що звернулася з відповідним клопотанням, його обґрунтованості колегія суддів повинна виходити із загальних засад кримінального провадження.
3.3. Загальні засади кримінального провадження, у змісті яких чітко та недвозначно відображено роль судді-доповідача та колегії суддів (далі – суд) у кримінальному провадженні, передбачені п. п. 15, 19 ч. 1 ст. 7, ч. ч. 1 і 2, ст. 22 та ч. ч. 1 і 3 ст. 26 КПК. Ці норми стосуються таких загальних засад кримінального провадження як «змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості» і «диспозитивність».
3.3.1. Так, за змістом ч. 1 ст. 22 КПК «…змагальність передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК».
Увідповідності до ч. 2 ст. 22 КПК «сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом».
За приписами п. 2 ч. 4 ст. 42 у поєднанні з ч. 4 ст. 46 КПК захисник, діючи від імені та в інтересах свого підзахисного, наділений правом збирати і подавати суду докази.
Крім того, згідно із ч. 1 ст. 26 КПК «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом». А відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК «слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом».
Тобто, у КПК закріплено фундаментальні принципи, згідно з якими ініціатором збору і подання до суду доказів можуть бути сторона обвинувачення і сторона захисту.
Водночас, згідно КПК суд не наділений правом збирати докази за власною ініціативою.
3.3.2. Вищенаведеним порядок кримінального провадження у суді відрізняється від порядку здійснення судочинства в адміністративних судах, врегульованого Кодексом адміністративного судочинства України (далі – КАСУ).
Оскільки, на відміну від КПК, в КАСУ закріплено такий принцип як «офіційне з`ясування всіх обставин у справі», зміст якого втілено в ч. 4 ст. 9 (Змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин у справі) КАСУ. Так, згідно з ч. 4 ст. 9 КАСУ «суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи».
3.3.3. Отже, так як жодною нормою КПК, в т. ч. й тими, у яких розкрито зміст загальних засад кримінального провадження, не закріплено за судом права з власної ініціативи виявляти та витребовувати докази, то й робити цього за загальним правилом суддя-доповідач і колегія суддів апеляційного суду не мають права.
3.3.4. Винятками із такого загального правила, наведеного в підп. 3.3.1.-3.3.3. п. 3.3. цієї окремої думки, є можливості: (1) судді-доповідача апеляційного суду отримати від суду першої інстанції інформацію про анкетні дані (імена та контакти) осіб, які є учасниками кримінального провадження, для забезпечення права кожного на участь у розгляді в суді справи, що стосується його прав та обов`язків (ч. 3 ст. 21 КПК); (2) головуючого і суддів ставити запитання сторонам під час допиту обвинуваченого / підозрюваного і потерпілого (ст. ст. 351, 353 КПК), свідка (ст. 352 КПК), експерта (ст. 356 КПК); (3) суду ініціювати допит свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення (ч. 9 ст. 352 КПК); (4) суду під час судового розгляду пред`явити для впізнання свідкові, потерпілому, обвинуваченому особу чи річ (ст. 355 КПК); (5) суду з власної ініціативи викликати для допиту експерта (ст. 356 КПК) чи свідка (ч. 1 ст. 134 КПК); (6) слідчого судді з власної ініціативи заслухати будь-якого свідка чи дослідити будь-які матеріали (ч. 4 ст. 151, ч. 4 ст. 172 КПК); (7) слідчого судді, суду з власної ініціативи заслухати будь-якого свідка чи дослідити будь-які матеріали (ч. 3 ст. 156, ч. 4 ст. 193, ч. 5 ст. 244, ч. 3 ст. 297-3 КПК); (8) суду за власною ініціативою і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини вирішити питання щодо складання досудової доповіді (ч. 5 ст. 314, ч. 5 ст. 338 КПК).
3.4. Застосування вищенаведених засад має здійснюватися з урахуванням ролі суду, з одного боку, та ролі сторін обвинувачення і захисту у кримінальному провадженні, з іншого боку.
Зокрема, роль, відведена КПК суду, у провадженні якого знаходиться подане в порядку абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК клопотання, відрізняється від тієї ролі, яку виконують при розгляді такого клопотання сторони обвинувачення і захисту.
Так, виходячи зі змісту ч. 1 ст. 30 КПК роль суду полягає у здійсненні правосуддя, в т. ч. у вирішенні згідно з абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК питання щодо підсудності кримінального провадження Вищому антикорупційному суду. Адже, відповідно до ч. 1 ст. 30 КПК «у кримінальному провадженні правосуддя здійснюється лише судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом». А ч. 3 ст. 34 КПК наділяє колегію в складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду повноваженням вирішувати питання щодо направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду.
Разом з тим, роль сторін обвинувачення і захисту, виходячи зі змісту вищенаведених принципів (див. підп. 3.3.1. п. 3.3. цієї окремої думки), полягає в самостійному обстоюванні своїх правових позицій.
Більше того, згідно з ч. 3 ст. 22 КПК «під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу».
Тобто, якщо суддя-доповідач, суд чи колегія суддів апеляційного суду з власної ініціативи виявляє та витребовує докази, завжди, крім як у випадках, наведених в підп. 3.3.4. п. 3.3. цієї окремої думки, вказане може свідчити про взяття ним на себе не притаманної суду як об`єктивному арбітру ролі активного учасника процесу доказування. Такою є роль сторін захисту і обвинувачення у кримінальному провадженні, а не суду.
(§2) Застосування загальних принципів до обставин конкретної ситуації
3.5. Оскільки роль суду, в т. ч. судді-доповідача, при вирішенні клопотання щодо направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду згідно зі ст. 34 КПК не полягає в зборі доказів з власної ініціативи, а кожна із сторін має доводити ті обставини, на які посилається при обстоюванні своєї правової позиції, то колегія суддів під час прийняття рішення за результатами розгляду клопотання захисника ОСОБА_2 мала лише оцінювати викладене в клопотанні та надані у зв`язку з ним сторонами захисту та обвинувачення докази.
3.5.1. Яквбачається з матеріалів судового провадження, захисник ОСОБА_2  звернулася доАпеляційної палати Вищого антикорупційного суду з клопотанням про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до Печерського районного суду м. Києва, не долучивши до такого клопотання жодних документів, які б підтверджували викладені нею обставини, в т. ч. й сам факт перебування кримінального провадження за обвинувальним актом на розгляді у Вищому антикорупційному суді.
3.5.2. Адже, до апеляційного суду захисник ОСОБА_2 надала лише клопотання, а також долучила докази наявності в неї як адвоката повноважень діяти від імені та в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 (т. 1 а. с. 2-6).
3.5.3. Обвинувачений ОСОБА_3 , а також прокурор не надали жодних доказів, дослідження яких дозволило б колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду оцінити обставини, про які йдеться в обвинувальному акті щодо  ОСОБА_3 у кримінальному провадженні №22013000000000287.
3.5.4. Отже, сторони, в т. ч. й особа, за ініціативою якої апеляційним судом здійснювалося вирішення питання щодо направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до Печерського районного суду м. Києва, проявили пасивну позицію в питанні доказування обґрунтованості чи необґрунтованості клопотання захисника ОСОБА_2 .
3.5.5. Водночас, суддя-доповідач Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, готуючись до судового засідання по розгляду вищевказаного клопотання, із власної ініціативи направив до Вищого антикорупційного суду лист, у якому просив суддю, на розгляді якої перебуває справа за обвинувальним актом у кримінальному провадженні №22013000000000287 відносно  ОСОБА_3 , надати копію обвинувального акту (т. 1 а. с. 20).
3.5.6. У відповідь на вищевказаний лист Вищий антикорупційний суд надіслав лист-відповідь №760/14676/19/1511/2020 (т. 1 а .с. 46), до якого долучив копію обвинувального акту (т. 1 а .с. 47-132) та копію реєстру матеріалів досудового розслідування (т. 1 а. с. 133-197).
3.5.7. Тобто, суддя-доповідач проявив активну позицію у питанні збору доказів, із власної ініціативи отримавши з Вищого антикорупційного суду та долучивши до матеріалів судового провадження по розгляду клопотання  ОСОБА_2 копію обвинувального акту.
3.5.8. Вважаю, що вищевказана активна позиція судді-доповідача по збору доказів із власної ініціативи, хоч і направлена на всебічне з`ясування обставин, які стосуються заявленого захисником клопотання та мають для його розгляду вкрай важливе значення, все ж призвела до того, що суддя в даній ситуації підмінив собою одночасно як сторону захисту, так і сторону обвинувачення. Адже, сторони не були позбавлені можливості самостійно надати суду копію обвинувального акту.
Більше того, на моє запитання, задане в судовому засіданні, захисник визнала, що у неї є копія обвинувального акту, але вона не вважала за необхідне надавати її апеляційному суду.
3.6. Із огляду на вищенаведене, на мою думку, колегія суддів мала прийняти рішення про відмову в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_2 із мотивів його необґрунтованості. Тобто, у зв`язку з тим, що захисник взагалі не довела перед колегією суддів апеляційного суду, що на розгляді у Вищому антикорупційному суду знаходиться кримінальне провадження №22013000000000287 по обвинуваченню її підзахисного ОСОБА_3 , а також не долучила жодних доказів, на основі яких колегія суддів могла б надати відповідь на питання: підсудне чи ні відповідному спеціалізованому суду як суду першої інстанції таке кримінальне провадження.
3.7. Водночас, більшість колегії суддів аргументувала відмову в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_2 тим, що кримінальне провадження №22013000000000287 підсудне Вищому антикорупційному суду. При цьому, в мотивах прийнятого рішення було вказано посилання на обставини, інформація про які апеляційному суду стала відома як зі змісту клопотання, так і зі змісту копії обвинувального акту, отриманого не в спосіб, визначений КПК, тобто з порушенням принципів змагальності і диспозитивності, передбачених ст. 22 і ст. 26 КПК.
3.8. І хоча в тексті мотивувальної частини ухвали (щодо якої висловлюється ця окрема думка) прямо не вказано, що зазначену інформацію стосовно того, яким органом здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні №22013000000000287 та прокурорами якої саме прокуратури воно було закінчено, а також у чому полягав зміст обвинувачення, але інших процесуальних джерел доказів у матеріалах судового провадження, аніж копія обвинувального акту не має. При цьому текст клопотання чи доводи, висловлені у судовому засіданні присутніми учасниками кримінального провадження, самі по собі в розумінні ч. 2 ст. 84 КПК не є процесуальними джерелами доказів.
3.9. Оскільки суд з власної ініціативи зібрав докази, витребувавши з Вищого антикорупційного суду копію обвинувального акту у кримінальному провадженні №22013000000000287, то фактично він підмінив собою сторони захисту і обвинувачення.
(§3) Висновок
3.10. Таким чином, я вважаю, що колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду хоч і прийняла правильне по суті рішення щодо відмови захиснику ОСОБА_4 у задоволенні клопотання про направлення кримінального провадження №22013000000000287 з Вищого антикорупційного суду до Печерського районного суду м. Києва, але при цьому безпідставно при мотивуванні такого рішення використала інформацію з тексту обвинувального акту, отриманого судом не в спосіб, визначений кримінальним процесуальним законом.

Суддя: ОСОБА_1