ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2020 року	Львів	Справа № 500/1914/19 пров. № 857/13582/19	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді –                                       Носа С. П.,
суддів –                                                            Кухтея Р. В., Шевчук С. М.,
за участю секретаря судового засідання –   Джули В. М.;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2019 року в справі № 500/1914/19 (головуючий суддя Мандзій О. П., м.Тернопіль, повний текст рішення складено 11 листопада 2019 року) за позовом ОСОБА_1 до начальника Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради Бесаги Василя Йосиповича, Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - ОСББ "Київська,9" про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії,-

                                                             ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до начальника Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради Бесаги Василя Йосиповича, в якому просив: визнати відмови начальника Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради Бесаги В.Й. від 04.03.2019 року №225/14 та від 15.07.2019 року №811/17 на звернення інваліда війни ОСОБА_1 незаконними; визнати протиправним ненадання дозволу інваліду війни ОСОБА_1 на реконструкцію будівлі за адресою: АДРЕСА_1 , начальником Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради Бесагою В.Й.; зобов`язати начальника Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради ОСОБА_2 ., після чергового звернення інваліда війни ОСОБА_1 з переліком згідно інформаційної картки А-14-02-01 від 21.02.2019 року станом на 02.06.2019 року - надати містобудівні умови і обмеження на реконструкцію будівлі магазину з добудовою під магазин продовольчих і непродовольчих товарів за адресою: АДРЕСА_2 .Київська, 9 АДРЕСА_1 .

В обґрунтування вимог позовної заяви зазначає, що позивач неодноразово звертався до Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради з проханням надати дозвіл на реконструкцію нежитлової будівлі з добудовою за адресою: АДРЕСА_2 .Київська, 9 АДРЕСА_1 . Однак, відповідачем, за результатами розгляду одного й того пакету документів, відмовлено у видачі містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, з різних, не передбачених чинним законодавством, підстав. Зокрема, листом від 04.03.2019 №225/14 запропоновано привести містобудівний розрахунок у відповідність вимогам ДБН Б.2.2-12:2018 "Планування і забудова територій" та ДБН В.2.2-23:2009 "Будинки і споруди. Підприємства торгівлі", додаток "В", а відповідно до листа від 15.07.2019 №811/17 задовольнити звернення позивача не видається можливим, оскільки в процесі візування наказ "Про затвердження містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва" не погоджено заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради у зв`язку з відсутністю договору про пайову участь.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 06 листопада                  2019 року, позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано лист - відмову Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради №225/14 від 04 березня 2019 року.

Відмовлено в задоволенні інших позовних вимог.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій висловлено прохання скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою позов задоволити повністю. В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказано, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи та порушено норми процесуального права. Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради за результатами розгляду одного й того пакету документів, відмовило йому у видачі містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, з різних, не передбачених чинним законодавством, підстав. Зазначає, що вказані обставини у своїй сукупності свідчать про порушення його права на проведення реконструкції його будівлі шляхом отримання містобудівних умов і обмежень.

Представник управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради подав пояснення, в якому апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2019 року в справі № 500/1914/19 залишити без змін. Поряд з цим зазначає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, а судом першої інстанції повно та об`єктивно з`ясовано всі обставини справи.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, тому відповідно до ч.4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Встановлено, що ОСОБА_1 є власником будівлі магазину непродовольчих товарів, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується свідоцтвом про право власності серії САЕ №631322 від 20.09.2012 року та витягом про державну реєстрацію прав №35566280 від 20.09.2012 року (а.с.46-47).

З метою проведення реконструкції вказаної нежитлової будівлі, позивач через Центр надання адміністративних послуг неодноразово звертався з заявою про надання містобудівних, умов та обмежень на реконструкцію будівлі магазину за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами розгляду яких Управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради листами від 12.09.2013 №1057/14, від 30.09.2015 №1692/14, від 06.10.2015 №1742/14, від 19.11.2015 №1913/14, від 02.12.2015 №1982/14, від 14.12.2015 №10814/08, від 04.03.2019 №225/14, від 15.07.2019 №811/17 повідомлено, що задовольнити клопотання не видається можливим, із зазначенням різних підстав (а. с.12-13, 15, 17, 19, 21, 86, 88).

Предметом оскарження у даній справі є лист від 04.03.2019 року №225/14, яким позивачу, за результатами розгляду заяви від 19.02.2019 року (а.с.87), запропоновано привести містобудівний розрахунок у відповідність вимогам ДБН Б.2.2-12:2018 "Планування і забудова територій" та ДБН В.2.2-23:2009 "Будинки і споруди. Підприємства торгівлі", додаток "В" (а.с.86).

Водночас, відповідно до листа від 15.07.2019 року №811/17, який оскаржено у дані справі, задовольнити звернення позивача від 02.07.2019 року (а.с.89) не видається можливим, оскільки в процесі візування наказ "Про затвердження містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва" не погоджено заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради у зв`язку з відсутністю договору про пайову участь (а.с.88).

Не погоджуючись із такими рішеннями Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з позовом до суду.

Задовольняючи частково даний позов, суд першої інстанції мотивував це тим, що розробником містобудівного розрахунку на замовлення ОСОБА_1 , підприємством споживчої кооперації "Тернопількооппроект" в листі від 28.03.2019 року №4, адресованому начальнику Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради роз`яснено, що згідно з ДБН Б.2.2-12:2018 п.6, магазин розміщений в зоні громадської забудови уздовж вул.15 Квітня і вписується в забудову ринку по АДРЕСА_3 земельних ділянок для магазинів згідно ДБН В.2.2-23:2009 додаток "В" довідкова. В даному варіанті виділена площа земельної ділянки достатня для магазину з врахуванням міської забудови і функціонального призначення. Передбачена добудова до існуючого магазину в межах виділеної площі згідно кадастру. Містобудівний розрахунок для отримання містобудівних умов і обмежень розроблено згідно наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 31.05.2017 №135. Відтак, зазначені обставини вказують на відповідність містобудівного розрахунку вимогам ДБН та свідчать про не відповідність відмови у наданні містобудівних умов та обмежень, з підстав наведених в листі від 04.03.2019 року №225/14, тому такий є протиправним та підлягає скасуванню. Однак, відносно оскаржуваного листа - відмови від 15.07.2019 №811/17 вказав, що такий прийнято на підставі діючого законодавства, обґрунтовано, з дотриманням балансу між несприятливими наслідками для прав позивача та і цілями на яке, спрямоване це рішення, у зв`язку з відсутністю договору про пайову участь. З огляду на підставність відмови у наданні містобудівних умов та обмежень від 15.07.2019 №811/17, наданої за насідками повторного розгляду звернення позивача, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовна вимога про зобов`язання надати містобудівні умови і обмеження не підлягає задоволенню, як похідна у розумінні п.23 ч.1 ст.4 КАС України.

Судом апеляційної інстанції здійснено перевірку висновків суду першої інстанції щодо відповідності дій відповідача вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України, внаслідок чого суд апеляційної інстанції частково не погоджується з такими та вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з п.8 ч.1 ст.1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.
Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації     (ч.4 ст.26 Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності").
За змістом ч.5 ст.26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.
Відповідно до ч.1 ст.29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.
Фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва (ч.2 ст.29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").
Відповідно до ч.3 ст.29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; 2)копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації); 3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; 4) витяг із Державного земельного кадастру.
Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва.
Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.
При цьому, ч.4 ст.29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено перелік підстав для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень, а саме:
1) неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень;
2) виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці;
3) невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.
Відмова у наданні містобудівних умов та обмежень здійснюється шляхом направлення листа з обґрунтуванням підстав такої відмови відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури у строк, що не перевищує встановлений строк їх надання.
Матеріалами справи підтверджується, що за результатами розгляду звернення від 19.02.2019 про надання містобудівних, умов та обмежень на реконструкцію будівлі магазину за адресою: вул.Київська, 9В, м.Тернопіль, листом від 04.03.2019 року №225/14 позивачу запропоновано привести містобудівний розрахунок у відповідність вимогам                                 ДБН Б.2.2-12:2018 "Планування і забудова територій" та ДБН В.2.2-23:2009 "Будинки і споруди. Підприємства торгівлі", додаток "В".
Розробником містобудівного розрахунку на замовлення ОСОБА_1 , підприємством споживчої кооперації "Тернопількооппроект" в листі від 28.03.2019 року №4, адресованому начальнику Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради з даного приводу роз`яснено наступне (а.с.28).
Згідно з ДБН Б.2.2-12:2018 п.6, магазин розміщений в зоні громадської забудови уздовж вул.15 Квітня і вписується в забудову ринку по АДРЕСА_3 земельних ділянок для магазинів згідно ДБН В.2.2-23:2009 додаток "В" довідкова. В даному варіанті виділена площа земельної ділянки достатня для магазину з врахуванням міської забудови і функціонального призначення. Передбачена добудова до існуючого магазину в межах виділеної площі згідно кадастру. Містобудівний розрахунок для отримання містобудівних умов і обмежень розроблено згідно наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 31.05.2017 року №135.
Вказані обставини відповідачами жодним чином не спростовані. 
Також, відсутні посилання про не відповідність містобудівного розрахунку вимогам ДБН і в листі від 15.07.2019 №811/17, за результатами розгляду повторного звернення від 02.07.2019 року, чим фактично також підтвердили про необґрунтованість попередніх застережень викладених у листі - відмові від 04.03.2019.
Зазначені обставини в своїй сукупності свідчать про не відповідність відмови у наданні містобудівних умов та обмежень, з підстав наведених в листі від 04.03.2019 №225/14, а відтак суд першої інстанції приймаючи рішення у даній справі в цій частині прийшов вірного висновку про протиправність такої та необхідність її скасування.
Враховуючи визнання відмови від 04.03.2019 за №225/14 незаконною, та виходячи з причинно-наслідкового зв`язку - незаконною і є відмова від 15.07.2019 за №811/14, оскільки з даних обставин слідує , що станом на 04.03.2019 вже існувало положення міської ради про заключення договору про пайову участь, оскільки воно не називалося управлінням містобудування як однією з причин, серед інших, як підстава для відмови.
Щодо позовних вимог в частині зобов`язання надати ОСОБА_1 містобудівні умови і обмеження на реконструкцію будівлі магазину з добудовою під магазин продовольчих і непродовольчих товарів за адресою: АДРЕСА_4 Київська, АДРЕСА_1 , колегія суддів зазначає наступне.
Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність, закріпленим частиною третьою статті 2 КАС України, критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може». При цьому дискреційні повноваження завжди мають межі, встановлені законом.
Аналогічна позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі № 208/8402/14-а, від 29 березня 2018 року у справі № 816/303/16,            від 06 березня 2019 року у справі №200/11311/18-а, від 16 травня 2019 року у справі №818/600/17.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Оскільки встановлено на підставі наявних у матеріалах справи доказів, що позивачем подано повний пакет документів, необхідний для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень, відтак, Управління містобудування та архітектури, щоразу приймаючи рішення про відмову у їх видачі з різних, не передбачених чинним законодавством, підстав, фактично вийшло за межі визначених законодавством повноважень.
Колегія суддів також враховує, що оскільки процес надання позивачу формальної відмови у наданні містобудівних умов та обмежень може повторюватися, то в даному випадку, враховуючи, що позивач звернувся до відповідача із всіма необхідними документами, ефективним способом захисту порушеного права є зобов`язання Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради прийняти рішення щодо надання ОСОБА_1 містобудівних умов та обмежень на реконструкцію будівлі магазину з добудовою під магазин продовольчих і непродовольчих товарів за адресою: АДРЕСА_1 відповідно до норм чинного законодавства.
Така позиція повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, який у своєму рішенні від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
До аналогічного висновку дійшов й Верховний Суд, зокрема, у постановах від               30 вересня 2019 року у справі № 818/1760/17, від 17 жовтня 2019 року у справі №569/4123/16-а.
А відповідно до частини п`ятої ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що, даний позов слід задовольнити частково, а саме визнати протиправним та скасувати листи - відмови Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради №225/14 від 04 березня 2019 року та №811/14 від 15 липня 2019 року, та з метою належного захисту прав позивача слід зобов`язати Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради прийняти рішення щодо надання ОСОБА_1 містобудівних умов та обмежень на реконструкцію будівлі магазину з добудовою під магазин продовольчих і непродовольчих товарів за адресою: АДРЕСА_1 відповідно до норм чинного законодавства та з урахуванням висновків суду апеляційної інстанції.
За пунктами 3, 4 ч.1 ст.317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
В підсумку, такі обставини є безсумнівною підставою для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови про часткове задоволення позову з наведених вище підстав.
Керуючись ст. ст. 229, 241, 243, 308, 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. ст. 317, 321, 322,                         ст.325, 328 КАС України, суд, –

                                                     ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 06 листопада                   2019 року в справі № 500/1914/19 – скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти постанову, якою позов в цій частині – задовольнити частково.
Визнати протиправною та скасувати лист-відмову Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради від 15 липня 2019 року № 811/14.
Зобов`язати Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради прийняти рішення щодо надання ОСОБА_1 містобудівних умов та обмежень на реконструкцію будівлі магазину з добудовою під магазин продовольчих і непродовольчих товарів за адресою: АДРЕСА_1 відповідно до норм чинного законодавства та з урахуванням висновків суду апеляційної інстанції.
В решті рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2019 року в справі № 500/1914/19 – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених                              п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України. 

Головуючий суддя	 	С. П. Нос 	
судді	 	Р. В. Кухтей 	
 	 	С. М. Шевчук  	
Повне судове рішення складено 19 лютого 2020 року