СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" січня 2020 р.                                                                       Справа № 905/1027/19  
Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Барбашова С.В., суддя  Пелипенко Н.М. 
секретар судового засідання Євтушенко Є.В.
за участю представників:
від позивача – Мендрух О.М., адвокат, за довіреністю та свідоцтвом;
від відповідача -  Жукова Л.А., адвокат, за свідоцтвом, ордером та договором;
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Славдорстрой», м. Миколаївка вх. №  3313Д/З на рішення господарського суду Донецької області від 01.10.2019 р. у справі № 905/1027/19 (суддя – Зекунов Е.В., повний текст складено та підписано 07.10.2019 р.)
за позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області, м. Краматорськ
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Славдорстрой», м. Миколаївка
про стягнення неустойки у розмірі 1  227  303,46 грн.

ВСТАНОВИЛА:

03.06.2019 р. Служба автомобільних доріг у Донецькій області (далі – позивач) звернулася до господарського суду Донецької області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Славдорстрой» (далі - ТОВ «Славдорстрой», відповідач) неустойки в сумі 1  227  303,46 грн. внаслідок порушення відповідачем строку використання суми попередньої оплати, який передбачений п. 12.6 договору підряду № 2-101 від 11.09.2017 р., на підставі ст. 231 ГК України.
В обґрунтування позову позивач посилається на те, що придбаний за рахунок авансу матеріал, який врахований в акті виконаних робіт від 13.07.2018 р. був повернутий підряднику та не використаний в обсязі робіт, що були заплановані на період їх фінансування шляхом перерахування авансу, а фактично використання попередньої оплати було здійснено тільки 01.11.2018 р. та 21.12.2018 р., тому позивач вважає, що в даному випадку має місце порушення бюджетного законодавства, яке полягає у порушенні строків виконання робіт в обсязі попередньої передоплати впродовж 3-х місяців з дня її отримання.
Рішенням господарського суду Донецької області від 01.10.2019 р. позов задоволено, з відповідача на користь позивача стягнуто неустойку в сумі 1  227  303,46 грн., а також судовий збір в сумі 18  409,55 грн.
Рішення суду мотивоване, зокрема, з тих підстав, що акт приймання виконаних будівельних робіт № 910 за липень 2018 року і довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати № 910 за липень 2018 року не можуть вважатися належними і достовірними доказами щодо використання відповідачем отриманої від позивача попередньої оплати у повному обсязі та у визначений договором строк, відтак суд першої інстанції дійшов висновку, що документальне підтвердження використаної відповідачем спірної суми авансу відбулося 06.12.2018 р. на суму 6  833  780,41 грн. та 27.12.2018 р. на суму 47  556,98 грн., що свідчить про порушення підрядником своїх обов`язків, передбачених п. 12.6 договору, оскільки строк використання попередньої оплати сплив 16.07.2018 р.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову Служби автомобільних доріг у Донецькій області відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Скаржник вважає, що місцевий господарський суд не дослідив та не встановив достеменно чи були ініційовані сторонами у період з 16.04.2018 р. до 16.07.2018 р. внесення змін до проектно-кошторисної документації і чи не було зняття з виконання в актах виконаних будівельних робіт у грудні 2018 року вартості незавершеного конструктивного елементу наслідком саме внесених до проектно-кошторисної документації змін, а не наслідком виявлення будь-яких помилок, упущень, які стосуються раніше підписаних документів.
Крім того, відповідач в апеляційній скарзі наголошує на тому, що господарським судом Донецької області в оскаржуваному рішенні не наведено підстав залишення поза увагою доводів ТОВ «Славдорстрой» щодо необхідності урахування його скрутного матеріального становища.
На думку скаржника, відповідно до п. 16.3 договору відсутні підстави для застосування до нього відповідальності у вигляді пені та штрафу, оскільки:
1) фактичною підставою позову є порушення строку використання попередньої оплати та неповернення авансу в його невикористаній частині, а п. 16.3 договору не передбачено такої підстави для застосування пені і штрафу;
2) прострочення апелянтом виконання робіт з улаштування шарів  з щебенево-піщаної суміші С13 у період з 16.04.2018 р. по 16.07.2018 р. позивачем не доведено;
3) не доведено також і наявність вини апелянта.
За доводами апеляційної скарги, позивачем підтверджується, що за кошти, перераховані в якості передоплати, були закуплені та заготовлені матеріали, тобто, грошові кошти використані відповідно до умов договору та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ № 1764 від 27.12.2001 р., про що свідчить акт приймання виконаних будівельних робіт № 910 за липень 2018 року, тому відсутні підстави для повернення «невикористаних» коштів після підписання сторонами цього акту.
Скаржник стверджує, що листами ТОВ «Славдорстрой» № 477 від 10.05.2018 р., № 493 від 14.05.2018 р., № 687 від 18.06.2018 р. підтверджується існування обставин, які відтермінували з незалежних від підрядника причин (без порушення загальних строків за договором) виконання робіт за договором підряду, зокрема, у зв`язку з необхідністю вирішення інженерно-технічних питань за участю позивача, внесення змін до проектно-кошторисної документації, а також спростовується наявність вини підрядника у несвоєчасності виконання робіт.
У визначений ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.11.2019 р. строк, від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, згідно з яким підрядник навмисно завищив обсяг робіт на початковому етапі у липні 2018 року, що обумовило їх подальше виключення у грудні 2018 року, оскільки такі роботи підрядником не виконувалися.
Позивач стверджує, що підрядник на свій розсуд здійснив закупівлю будівельного матеріалу для виконання вже в подальшому всього запланованого на 2018 рік обсягу робіт, а також свідомо здійснив збільшення обсягу матеріалу, пропорційно зменшеному обсягу виконаних робіт, адже не встиг їх виконати в повному обсязі на суму авансового платежу.
Крім того, позивач звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що календарним графіком виконання робіт по об`єкту, який є додатком до договору не передбачено обов`язку підрядника здійснити закупівлю будівельного матеріалу майже на 1/3 від суми попередньої оплати.
29.11.2019 р. через канцелярію суду від позивача надійшли письмові пояснення (в порядку ст. 42 ГПК України).
10.12.2019 р. від скаржника отримано додаткові пояснення по суті апеляційної скарги в паперовій формі, копія яких була надіслана ним на електронну адресу суду 06.12.2019 р., проте без ЕЦП особи, яка підписала цей документ.
16.12.2019 р. позивачем надано апеляційному суду письмові пояснення (в порядку ст. 42 ГПК України).
13.01.2020 р. до початку судового засідання та на виконання ухвали Східного апеляційного господарського суду від 09.12.2019 р. від скаржника надійшли додаткові пояснення по суті апеляційної скарги, до яких ним додано ряд нових доказів. Враховуючи приписи ч.ч. 2-3 ст. 269 ГПК України, ці докази прийняті судовою колегією до розгляду та долучені до матеріалів справи.
Представник позивача у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив за доводами, викладеними у відзиві на апеляційну скаргу та згаданих поясненнях.
Представник відповідача у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, з урахуванням додаткових пояснень та наданих на стадії апеляційного провадження документів.
Частинами 1-2 статті 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Дослідивши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 11 вересня 2017 року між Службою автомобільних доріг у Донецькій області, як замовником, та ТОВ "Славдорстрой", як підрядником, укладено договір підряду №2-101,  відповідно до умов якого підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи “ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва” ГБН Г.1-218-182:2011 “Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт” (ДК 021:2015 – 45000000-7 – Будівельні роботи та поточний ремонт) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-04 Красноармійськ – Артемівськ -Михайлівка на ділянці км 31+000 – км 48+000” (далі – об`єкт), відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та в обумовлений цим договором термін.
Відповідно до п. 2.1 договору, договірна ціна робіт, виконання яких доручається підряднику, становить  356  329 525,61 грн.,  у тому числі ПДВ 59 388 254,27 грн. 
Умовами п. 2.2 договору сторонами погоджено, що обсяг фінансування у 2017 році за рахунок коштів місцевого (обласного) бюджету згідно з розпорядженням голови обласної державної адміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 08 грудня 2016 року № 1171 “Про обласний бюджет на 2017 рік” (із змінами), розпорядження голови обласної державної адміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 08 червня 2017 року № 629 “Про реалізацію пункту 33 розділу VI “Прикінцеві та перехідні положення” Бюджетного кодексу України, спеціальний фонд (КЕКВ 3210) складає у сумі 97  118  000,0 грн. 
Обсяг фінансування у 2018 році - у сумі 259  211  525,61 грн. за рахунок бюджетних коштів. 
Відповідно до п. 3.1. договору, підрядник розпочинає виконання робіт протягом 3 (трьох) днів з моменту отримання дозвільних документів (згідно з п. 3.3.), і забезпечує їх завершення до 31.10.2018 р. 
Пунктом 5.3 договору визначено, що підрядник відповідає за схоронність майна, виконані роботи, забезпечення безпеки руху протягом всього терміну дії договору.
Умовами п. 7.1 договору матеріально-технічне забезпечення об`єкта покладено на підрядника. Закупівлю, одержання, складування, збереження необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій і інших ресурсів здійснює підрядник. Він відповідає за кількість, якість і комплектність постачання цих ресурсів, на ньому лежить ризик їх випадкового знищення та випадкового пошкодження (псування), і до моменту відшкодування їх вартості замовником вони залишаються власністю підрядника. 
Згідно з п.10.5 договору, підрядник забезпечує повне, якісне і своєчасне ведення передбаченої нормативними документами виконавчої документації, в тому числі – журналу обсягів виконаних робіт.
Розділом 11 договору встановлений порядок контролю за якістю робіт та матеріалів, а також порядок технічного нагляду за виконанням робіт.
Відповідно до п. 11.1 договору, підрядник повинен виконувати передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає умовам та вимогам нормативних документів, зазначених у пункті 1.5. цього договору, будівельним нормам і правилам, технічним умовам, проектно - кошторисній документації.
Пунктом 11.2 договору унормовано, що замовник здійснює технічний нагляд за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів вимогам, встановленим у нормативній документації та проектно - кошторисній документації.
Замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами робіт відповідно до частини першої статті 849 Цивільного кодексу України та у порядку, передбаченому цим договором. Замовник має право контролювати якість і обсяг матеріальних ресурсів до моменту їх використання для виконання робіт та в процесі їх виконання на об`єкті. Замовник призначає свого представника, який постійно контролює якість виконуваних підрядником робіт (п.11.3 договору).
Згідно з п. 11.4 договору, замовник контролює відповідність робіт, матеріалів проектно - кошторисній документації, вимогам будівельних та виробничих норм і правил, стандартам, технічним умовам, іншим нормативним документам.
Не втручаючись у діяльність підрядника, він має право:
- перевіряти наявність документів, що засвідчують якість використаних матеріалів;
- брати участь у перевірках правильності виконання та прийняття прихованих робіт;
- контролювати виконання підрядником вказівок і приписів уповноважених державних органів, наявність і правильність ведення виконавчої документації.
За умовами п. 11.5 договору, у разі виявлення порушень проектно - кошторисної документації, будівельних норм і правил, інших нормативних документів замовник має право видати підряднику припис про усунення допущених недоліків, а за необхідності - про призупинення робіт. Матеріали що не відповідають нормативним вимогам, мають негайно усуватися з ділянки виконання робіт і замінюватись за рахунок підрядника. Неякісно виконані роботи та/або роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають установленим вимогам, замовником не оплачуються. Підрядник у визначені замовником терміни (строки) зобов`язаний привести їх у відповідність до встановлених вимог.
Якщо підрядник не усуне в обумовлені терміни (строки) виявлені недоліки, замовник має право залучати для цього третіх осіб з компенсацією витрат за рахунок підрядника, у тому числі шляхом утримання відповідних сум при розрахунках за виконані роботи.
Згідно з п. 12.6. договору, попередня оплата за роботи, що є предметом цього договору, здійснюється  відповідно до вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014р. № 117, за заявкою підрядника при наявності фінансових ресурсів, у розмірі, що не перевищує 30 відсотків вартості робіт. Підрядник зобов`язується виконати роботи в обсязі суми попередньої оплати впродовж трьох місяців з дня її отримання. Не пізніше останнього дня вказаного строку, невикористані суми попередньої оплати підрядник повертає на рахунок замовника в органі Державної казначейської служби України. Використані суми попередньої оплати підтверджуються  ф. КБ-2в, ф. КБ-3. 
Умовами п.12.8 договору передбачено право замовника за участю підрядника відкоригувати вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, у випадках:
- необґрунтованості в поточних документах обсягів робіт, невідповідності їх проектно - кошторисній документації, будівельним нормам і правилам, неправильного застосування цін і розцінок;
- виявлення будь-яких помилок, упущень, які стосуються раніше підписаних документів.
Розділом 13 договору встановлено порядок передання та прийняття робіт, а саме:
- п. 13.1: замовник розпочинає перевірку фізичних показників та прийняття виконаних робіт після одержання повідомлення від підрядника про готовність їх передання;
- п. 13.2: прийняття виконаних робіт проводиться у відповідності з діючими нормами, правилами, стандартами та інструкціями;
- п. 13.2.1: передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом за формою КБ-2в, підписаним обома сторонами;
- п. 13.2.2: представник замовника протягом 5 робочих днів перевіряє виконання робіт згідно з наданим актом і підписує його в частині фактично виконаних робіт;
- п. 13.2.3: підрядник надає для перевірки документи, які підтверджують витрати  та документи передбачені цим договором, а у випадку залучення субпідрядників – з виокремленням робіт, наданих субпідрядниками; 
- п. 13.3: прийняття робіт здійснюється уповноваженими представниками замовника за участю представників підрядника;
- п. 13.4: у разі виявлення недоліків у виконаних роботах або відступів від умов договору, замовник відмовляється від їх прийняття із зазначенням мотивів відмови в акті, в якому вказується перелік недоліків і строк їх усунення.
Згідно з п. 16.1 договору, у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором.
Умовами п. 16.3 договору сторонами погоджено, що підрядник несе відповідальність за порушення зі своєї вини таких зобов`язань за договором:
- за порушення строків виконання робіт підрядник сплачує замовникові пеню у розмірі 0,1 % вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково сплачує штраф у розмірі 10 % вказаної вартості;
- за порушення умов зобов`язання щодо якості робіт підрядник сплачує замовникові штраф у розмірі 5 % вартості неякісних робіт;
- у разі порушення строків усунення недоліків (дефектів), встановлених в дефектному акті, спричинених винними діями підрядника, виявлених замовником чи контролюючими органами протягом загального строку гарантійного обслуговування об`єкта, підрядник сплачує замовникові штраф у сумі 10  000,00 грн.;
- у разі порушення строків усунення порушень щодо забезпечення підрядником заходів безпеки дорожнього руху, підрядник сплачує замовникові штраф у сумі 10  000,00 грн.
Крім сплати штрафних санкцій підрядник відшкодовує замовнику збитки, зумовлені невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов`язань за договором.
При цьому, за умовами п. 16.10 договору, підрядник зобов`язаний вжити заходів для запобігання знищення та пошкодження (псування) об`єкта. У разі необхідності сторони вносять відповідні зміни до умов договору в зв`язку з появою цих обставин.
Водночас, п. 17.1 договору передбачено право замовника у будь-який час відмовитися від договору частково чи в повному обсязі, виплативши підряднику плату за виконану частину роботи, за обставин відсутності подальшого фінансування за цим договором.
До зобов`язань підрядника, в тому числі, віднесено забезпечення постачання необхідних для виконання робіт матеріалів і конструкцій, виробів, обладнання, устаткування належної якості (п. 18.3.4 договору), а також забезпечення схоронності виконаних робіт (устаткування, обладнання, матеріалів) на об`єкті до дати отримання сертифіката (п. 18.3.7 договору).
Згідно з п. 20.1 договору, він діє до 31.12.2018 р., але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за виконані роботи.
Договір підписаний представниками сторін без зауважень чи заперечень, підписи яких скріплені їх печатками.
Додатком № 3 до договору визначено план фінансування робіт: у 2017 році на суму 97  118  000,00 грн., а у 2018 році (за рахунок бюджетних коштів) на суму 259  211  525,61 грн.
Додатковою угодою від 12.10.2017 р. внесено зміни до умов п. 2.1 договору щодо договірної ціни, сторонами фактично виправлено допущені описки при укладенні договору.
Додатковою угодою від 11.12.2017 р. до договору внесено зміни до його умов, визначено обсяг фінансування на 2017 рік у сумі 0,00 грн.
Згідно з планом фінансування робіт, який є додатком до даної додаткової угоди, за відсутності фінансування у 2017 році збільшено фінансування у 2018 році за рахунок бюджетних коштів, при цьому ціна договору залишилася незмінною.
Додатковою угодою від 10.04.2018 р. до договору сторонами визначено обсяг фінансування у 2018 році в обсязі 98  037  770,00 грн. за рахунок коштів місцевого (обласного) бюджету згідно з розпорядженням голови ОДА, керівника обласної військово-цивільної  адміністрації від 14.12.2017 р. № 1653/5-17 «Про обласний бюджет на 2018 рік» (зі змінами) та розпорядженням голови ОДА, керівника обласної військово-цивільної  адміністрації від 03.04.2018 р. № 446/5-18 «Про реалізацію пункту 33 розділу VІ «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України», спеціальний фонд (КЕКВ 3210).
Відповідно до плану фінансування робіт, який є додатком до цієї додаткової угоди, обсяг фінансування у 2019 році визначено у розмірі 258  291  755,61 грн. за рахунок бюджетних коштів.
Додатковою угодою від 25.10.2018 р. до договору умови п. 3.1 договору сторонами викладено у наступній редакції: «Підрядник розпочинає виконання робіт протягом 3 днів з моменту отримання дозвільних документів (згідно з п. 3.3), і забезпечує їх завершення до 31.10.2019 р.», а також змінено строк дії договору, який продовжено до 31.12.2019 р.
До додаткової угоди від 25.10.2018 р. сторонами також складено новий календарний графік виконання робіт по об`єкту.
Додатковою угодою від 21.12.2018 р. до договору визначено фінансування в обсязі 103  243  532,76 грн. за рахунок коштів місцевого (обласного) бюджету згідно з розпорядженням голови ОДА, керівника обласної військово-цивільної  адміністрації від 14.12.2017 р. № 1653/5-17 «Про обласний бюджет на 2018 рік» (зі змінами) та розпорядженням голови ОДА, керівника обласної військово-цивільної  адміністрації від 03.04.2018 р. № 446/5-18 «Про реалізацію пункту 33 розділу VІ «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України», спеціальний фонд (КПКВК 3517464, КЕКВ 3210).
Згідно з планом фінансування робіт, який є додатком до цієї додаткової угоди, у 2019 році заплановано фінансування у розмірі 253  112  521,24 грн. за рахунок бюджетних коштів, не змінюючи при цьому загальну ціну договору.
На виконання умов договору Служба автомобільних доріг у Донецькій області 13.04.2018 р. перерахувала відповідачеві попередню оплату в сумі 29  400  000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 1 від 13.04.2018 р. на суму 29  400  000,00 грн.
Позивач стверджує, що відповідно до умов п. 12.6 договору, строк використання попередньої оплати, наданої відповідачеві, сплив 16.07.2018 р. натомість підрядник мав виконати роботи та надати на підпис замовнику акти виконаних робіт у встановлений договором строк. У разі невиконання робіт на повну суму попередньої оплати (авансу) невикористані суми підрядник зобов`язаний повернути на рахунок Служби в органі казначейства.
Як свідчать матеріали справи, 10.05.2018 р. ТОВ «Славдорстрой» звернулося до Служби автомобільних доріг у Донецькій області з листом № 477, в якому повідомило, що при проведенні робіт по руйнуванню шару цементобетонного покриття існуючого дорожнього одягу імпактором було виявлено, що нижній шар одягу із грунтодьогтю середньою товщиною 0,15 м знаходиться в перезволоженому стані, що призводить до просідання зруйнованого шару при його прикатуванні, а проектною документацією не передбачено розбирання грунтодьогтю на ПШС, заїзних кишенях та основному проїзді (крім ділянок над водоперепускними трубами). 
Для можливості подальшого виконання робіт підрядник в даному листі просив замовника створити комісію з представників Служби автодоріг у Донецькій області, ТОВ «Інститут Укрдорпроект» та ТОВ «Славдорстрой» з метою встановлення деформативних та реологічних характеристик шарів дорожнього одягу та влаштування шару дорожнього одягу з комплексом необхідних властивостей.
14.05.2018 р. підрядник знов звернувся до замовника з листом № 493, в якому просив прискорити прийняття рішення щодо конструкції дорожнього одягу на проблемних ділянках та внесення змін до проектно-кошторисної документації, оскільки на таких ділянках виникає необхідність заміни шару грунтодьогтю середньою товщиною 20 см на шар основи з комплексом необхідних властивостей, що призведе до збільшення об`ємів ремонтних робіт та матеріалів.
Згідно з листом підрядника № 687 від 18.06.2018 р., при виконанні робіт на об`єкті виникла низка інженерно-технічних питань стосовно робіт з руйнування існуючого цементобетонного покриття та подальшого влаштування дорожнього одягу згідно з проектно-кошторисною документацією, у зв`язку з чим були призупинені роботи, чим обумовлюється неможливість підприємства підрядника виконувати роботи на об`єкті та погашення отриманого від замовника авансу. У зв`язку з викладеними обставинами та з метою якнайшвидшого відновлення робіт на об`єкті підрядник просив прискорити процес прийняття нових проектно-технічних рішень з подальшим внесенням змін до проектно-кошторисної документації.
13.07.2018 р. сторонами підписаний акт виконаних робіт № 910 на всю суму авансу – 29  400  000,00 грн., в якому врахована вартість виконаних робіт по незавершеному конструктивному елементу – улаштування шарів з щебенево-піщаної суміші С13 у сумі 8  559  695,53 грн. (з ПДВ), тобто придбаний матеріал для виконання робіт, які в подальшому мали виконуватися підрядником для використання авансових коштів, та протягом 2018 року в межах договірного фінансування.
Під час розгляду справи судом першої інстанції позивачем надано до матеріалів справи письмові пояснення, згідно з якими в акті виконаних  робіт № 910 за липень 2018 року в розділі «VІІ Адміністративні витрати» зазначено наступний показник: VІІа. Вартість робіт по незавершеному конструктивному елементу-улаштування шарів із щебенево-піщаної суміші С13 – готовність 94,8 % вартістю 8  559  695,53 грн., який відноситься саме до видів робіт, а не до матеріальних цінностей, з огляду на лист Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України № 7/7-473 від 24.05.2002 р. 
В обґрунтування позову позивач посилається на те, що: 
- в акті виконаних робіт № 06/01 від 06.12.2018 р. їх вартість по незавершеному конструктивному елементу – улаштування шарів з щебенево-піщаної суміші С13 у сумі 5  694  817,01 грн. (без ПДВ) або 6  833  780,41 (з ПДВ) було знято з виконання;
- в акті виконаних робіт № 1714 від 27.12.2018 р. вартість виконаних робіт по незавершеному конструктивному елементу – улаштування шарів з щебенево-піщаної суміші С13 у сумі 39  630,22 грн. (без ПДВ) або 47  556,98 (з ПДВ) також знято з виконання.
Тобто, позивач вважає, що підрядник не повернув суму авансу на бюджетний рахунок у визначений договором строк, а відобразив в актах виконаних робіт його використання; фактично використання попередньої оплати було здійснено тільки 01.11.2018 р. та 21.12.2018 р. (листи підрядника № 1635/1 від 01.11.2018 р. та № 1744 від 21.12.2018 р.), коли підрядник надав на розгляд замовникові акти виконаних робіт, в яких було знято вартість матеріалу і відображено фактично виконані роботи.
Позивач 25.04.2019 р. звернувся до відповідача з претензією № 01.3-694 з вимогою сплатити штрафні санкції у розмірі 1  227  303,46 грн., оскільки підрядник не повернув суму авансу на бюджетний рахунок позивача в строк, встановлений договором, що є порушенням бюджетного законодавства.
У листі-відповіді на претензію № 1133 від 08.05.2019 р. підрядник зазначив, що у жовтні 2018 року ТОВ «Славдорстрой» звернулося листом № 1611/1 до Служби автомобільних доріг у Донецькій області з проханням погодити повернення залишку щебенево-піщаної суміші С-13 у кількості 4950,0778 куб.м. на загальну суму 5  694  817,01 грн. шляхом виключення з акту виконаних робіт № 06/01 від 06.12.2018 р. цього матеріалу як незавершений конструктив, з додаванням всіх відповідних розрахунків.
По аналогії з жовтнем 2018 року ТОВ «Славдорстрой» у грудні 2018 року також звернулося до позивача з листом № 1741 від 21.12.2018 р., в якому просило замовника погодити повернення залишку щебенево-піщаної суміші С-13 у кількості 34,4484 куб.м. загальною вартістю 39  630,82 грн. шляхом виключення з актів виконаних робіт цього матеріалу як незавершений конструктив.
Посилаючись на подальше виключення з актів зазначеної суміші – матеріалу, що погоджено замовником шляхом підписання таких актів, підрядник вважає, що він не порушував договірні зобов`язання та норми чинного законодавства.
До відповіді на претензію підрядником додано договір зберігання № 91/07-хр від 02.07.2018 р., укладений між ТОВ «Слав АБЗ», як зберігачем, та ТОВ «Славдорстрой», як поклажодавцем, за умовами якого поклажодавець передає, а зберігач приймає на відповідальне зберігання майно, найменування, вартість та кількість якого вказується в актах приймання-передачі до цього договору.
Згідно з актом приймання-передачі майна на зберігання від 11.07.2018 р., поклажодавець передав, а зберігач прийняв на зберігання, в т.ч. піщано-щебеневу суміш С-13 у кількості 7  440,4 куб.м. вартістю 10  271  695,20 грн. 
На стадії апеляційного провадження відповідачем надано до матеріалів справи акт комісійного обстеження б/н від 12.07.2018 р., складеного представниками позивача, відповідача та зберігача – ТОВ «Слав АБЗ», відповідно до якого  на виробничій базі ТОВ «Слав АБЗ» згідно з договором зберігання № 91/07-хр від 02.07.2018 р. знаходяться наступні матеріали: піщано-щебенева суміш С-13 у кількості 7  440,4 куб.м.
Наведені обставини стали підставою для звернення позивача з даним позовом до господарського суду на підставі ч. 2 ст. 231 ГК України та п. 12.6 договору.
Отже, позивачем заявлено до стягнення з відподача в примусовому порядку:
- пені (0,1 %) нарахованої на суму заборгованості 6  833 780,41 грн. за період з 17.07.2018 по 01.12.2018 у розмірі 738 048,28 грн.;
- пені (0,1%) нарахованої на суму заборгованості 47 556,98 грн. за період з 17.07.2018 по 01.12.2018 у розмірі 7 561,56 грн.;
- штрафу (7%) нарахованого на суму заборгованості 6  833 780,41 грн. у розмірі 478364,63 грн.;
- штрафу (7%) нарахованого на суму заборгованості 47 556,98 грн. у розмірі 3     328,99 грн.
Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 526 Цивільного кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. 
Згідно з ст. 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ст. 611 ЦК України, одним з наслідків порушення зобов`язання є оплата неустойки (штрафу, пені) - визначеної  законом чи договором грошової суми, що боржник зобов`язаний  сплатити кредитору у випадку невиконання чи неналежного виконання зобов`язання, зокрема у випадку прострочення виконання.
Згідно з ч. 1 ст. 216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбаченому у ГК України, іншими законами та договором. 
Статтею 230 ГК України визначено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі   визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил  здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Вимогами ч. 2 ст. 231 ГК України встановлено, що у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:
за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
Згідно з ч. 4 ст. 231 ГК України, у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Відповідно до ст. 843 ЦК України, ціна роботи або спосіб її визначення визначається у договорі.
Згідно з частиною 4 статті 879 Цивільного кодексу України, оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.
Підпунктом 3 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 року (із змінами)  № 117 визначено, що розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів у договорах про закупівлю робіт за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату на строк не більше трьох місяців лише у разі закупівлі робіт із нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та технічного переоснащення, придбання основних засобів і житла.
Пункт 18 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001р., передбачає, що розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.
Відповідно до абзацу 2 пункту 19 Порядку, замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
При цьому, згідно з ч. 1 ст. 839 ЦК України, підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.
Частиною 1 статті 846 ЦК України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Відповідно до ч.ч. 2, 4 ст. 849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Частинами 1-2 статті 875 ЦК України встановлено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.
Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
За приписами ч. 1, ч. 2 ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Матеріали справи свідчать про те, що сторонами 13.07.2018 р. підписаний акт № 910 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 року без зауважень чи заперечень. Даний акт не містить відомостей про те, що замовник відмовився від його підписання, або підписав цей акт не у повному обсязі, а лише в його окремій частині.
Таким чином, замовник погодився із зазначенням в даному акті саме в графі «VІІа Вартість робіт по незавершеному конструктивному елементу – улаштування шарів із щебенево-піщаної суміші С13 – готовність 94,8» спірного матеріалу вартістю 8  559  695,53 грн., з урахуванням умов п. 13.2.2 договору, яким замовнику надано право перевіряти протягом 5 робочих днів виконання робіт згідно з цим актом та підписувати його в частині фактично виконаних робіт.
Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2018 року так само підписана сторонами без зауважень чи заперечень.
Згідно з актом № 06/01 від 06.12.2018 р. приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року, сторонами погоджено виключення з нього вартості робіт по незавершеному конструктивному елементу – улаштування шарів із щебенево-піщаної суміші С13 в графі VІІа на суму 5  694  817,01 грн.
Відповідно до акту № 1714 від 27.12.2018 р. приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року, сторонами погоджено виключення з нього вартості робіт по незавершеному конструктивному елементу – улаштування шарів із щебенево-піщаної суміші С13 в графі VІІа на суму 39  630,82 грн.
Відповідно до акту приймання-передачі матеріальних ресурсів б/н від 28.12.2018 р., складеного представниками сторін та затвердженого заступником начальника Служби автомобільних доріг у Донецькій області Тютюнником Д.Ф., в порядку та на умовах, визначених договором, замовник передав, а підрядник прийняв у власність щебенево-піщану суміш С-13 загальною вартістю (без ПДВ) 5  734  447,83 грн. Загальна вартість матеріальних ресурсів, які було включено до актів виконаних робіт як незавершений конструктив повернуто шляхом виключення з актів виконаних робіт як незавершений конструктив.
Акт приймання-передачі матеріальних ресурсів від 28.12.2018 р. містить посилання на укладений сторонами договір підряду, що свідчить про передачу матеріалів саме в площині цих договірних правовідносин.
А отже, акти № 06/01 від 06.12.2018 р. та № 1714 від 27.12.2018 р. не можуть відноситись до повороту виконання договору та використання спірного авансу у липні 2018 року, оскільки факти виконання робіт та придбання матеріалів в межах договірної кількості та вартості сторонами не спростовані, а фактично ними лише скориговано їх облік, з урахуванням того, що весь об`єкт незавершеного будівництва залишається у власності підрядника до закінчення договору і передачі замовникові. При цьому, як вбачається з умов договору, сторонами не виділявся та не обмежувався обсяг робіт певним етапом або переліком та не застережувалася неможливість використання авансових платежів на закупівлю піщано-щебеневої суміші в межах договірної вартості на 2018 рік.
Проаналізувавши умови п. 12.6 договору, судова колегія дійшла висновку, що даний пункт укладений на виконання вимог спеціального законодавства – постанови КМУ № 117 від 23.04.2014 р. та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001р., які є обов`язковими для сторін в силу імперативних вимог закону, а не договірного зобов`язання як такового.
Згідно із зазначеними вимогами, підрядник мав використати отримані від замовника кошти у якості передоплати (авансу) протягом 3-х місяців – до 15.07.2018 р. шляхом виконання робіт на цю суму, а також у відповідності до абз. 2 п. 19 вищезазначеного Порядку шляхом придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, що і було фактично здійснено підрядником.
Умовами договору не передбачено обмежень у кількості та/або вартості матеріалу, який підрядник має право придбати з метою подальшого виконання робіт на об`єкті. 
При цьому, доказів використання спірного авансу відповідачем не за призначенням та/або поза межами договірної ціни (вартості фінансування на 2018 рік) чи з перевищенням кількості матеріалів, необхідних для виконання умов договору позивач не надав.
Обставини подальшого виключення цих матеріалів в актах за грудень 2018 року не стосуються спору у даній справі, оскільки хронологічно мали місце пізніше за підписання акту № 910 від 13.07.2018 р. приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 року, який, разом з довідкою ф.КБ-3, є належним підтвердженням використання попередньої оплати підрядником у повному обсязі.
Більше того, обставини «зняття з виконання» або «виключення з акту», чи «погодження повернення залишку», про які йдеться в актах від 06.12.2018 р., від 27.12.2018 р. та в листах відповідача за жовтень та грудень 2018 року можуть стосуватися лише додаткового договірного погодження щодо матеріалів та робіт вже пізніше, тобто після використання авансу, зазначеного в акті від 13.07.2018 р.
Ані умови договору, ані вимоги спеціального законодавства не містять положень про прострочення підрядником свого зобов`язання та порушення бюджетного законодавства з огляду на обов`язковість повернення суми попередньої оплати (авансу) у випадку подальшого виключення з актів вартості матеріалів, які були придбані підрядником саме на виконання цього договору та не були використані з незалежних від нього причин.
Отже, замовник, підписавши акт № 910 від 13.07.2018 р. ф.КБ-2в погодився із використанням підрядником всієї суми авансу протягом 3-х місяців після отримання цих коштів, відтак посилання позивача на невірне зазначення в цьому акті матеріалів в графі VІІа як вартості робіт замість вартості матеріалів є безпідставними, враховуючи умови укладеного сторонами договору та наявність у замовника права на підписання такого акту лише в частині фактично виконаних робіт або на відмову від його підписання взагалі. Доводи позивача про те, що календарним графіком не передбачено обов`язку підрядника здійснювати закупівлю матеріалів майже на 1/3 суми авансу також не приймаються до уваги, оскільки календарний графік не передбачає яку кількість робіт та на яку суму має виконувати підрядник у певний проміжок часу та розмір коштів, які він має витрачати на закупівлю матеріалів, необхідних для виконання всіх робіт за договором.
Оскільки зазначений акт складений до спливу 3-місячного строку, протягом якого підрядник має виконати роботи та здійснити придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, відтак відсутні факти прострочення підрядником своїх зобов`язань, а також порушення згаданих вимог законодавства, тому відсутні правові підстави для стягнення з підрядника штрафних санкцій, що обумовлює відмову у задоволенні позову у повному обсязі. 
Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову, а апеляційна скарга підлягає задоволенню за мотивами, викладеними у даній постанові суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання позову та апеляційної скарги покладаються на позивача.
Керуючись статтями 269, 270, 275, 277, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Славдорстрой» на рішення господарського суду Донецької області від 01.10.2019 р. у справі № 905/1027/19 задовольнити.
Рішення господарського суду Донецької області від 01.10.2019 р. у справі № 905/1027/19 скасувати.
У задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
Стягнути зі Служби автомобільних доріг у Донецькій області (84333, вул. Уральська, 12, м. Краматорськ, Донецька область, код ЄДРПОУ 25946285) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Славдорстрой» (84180, вул. Коцюбинського, б. 7А, м. Миколаївка, Донецька область, код ЄДРПОУ 40090765) судові витрати за апеляційною скаргою в сумі 27  614,32 грн.
Доручити господарському суду Донецької області видати відповідний наказ.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 20-ти днів.
Повний текст постанови складено 17.01.2020 р.

Головуючий суддя                                                                    В.І. Пушай

Суддя                                                                                           С.В. Барбашова  

Суддя                                                                                           Н.М. Пелипенко