Номер провадження: 22-ц/813/3544/19 
Номер справи місцевого суду: 522/21045/18
Головуючий у першій інстанції Шенцева О. П.
Доповідач Сєвєрова Є. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.12.2019 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого - Сєвєрової Є.С.,
суддів: Вадовської Л.М., Ващенко Л.Г.,        
за участю секретаря - Чепрас А.І.,
учасники справи: 
заявник - ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах доньки ОСОБА_2 
заінтересована особа - ОСОБА_3 
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06 грудня 2018 року у складі судді Шенцевої О.П. 
в с т а н о в и в:
У листопаді 2018 року ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах доньки ОСОБА_2 , звернулася до суду із заявою про видачу обмежувального припису стосовно ОСОБА_3 на строк шість місяців із відповідними заходами тимчасового обмеження його прав, а саме: заборонити перебувати в місці проживання (перебування) ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_1 ; заборонити наближатися ближче, ніж на 500 метрів, до місця проживання (перебування), роботи, інших місць частого відвідування ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ; заборонити вести листування, телефоні переговори з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 або контактувати з ними через інші засоби зв`язку особисто або через третіх осіб; заборонити переслідування ОСОБА_1 та ОСОБА_2 або в будь-який спосіб спілкуватися з ними.
Заяву обґрунтовано тим, що вона постійно страждає від психологічного, економічного, а останнім часом і фізичного насилля від свого чоловіка, яке відбувається на очах малолітньої доньки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на підставі необґрунтованих ревнощів. Заявниця знаходиться на 33 тижні вагітності. ОСОБА_1 неодноразово викликала поліцію, зверталась до правоохоронних органів та дільничного з заявами щодо вжиття заходів стосовно протиправних дій чоловіка. У зв`язку із діями чоловіка, страждає малолітня донька, яка перебуває на обліку невролога. Неодноразово викликались співробітники соціальної служби для сім`ї, дітей та молоді, якими з метою поліпшення психоемоційного стану дитини було надано психологічні послуги, проведено декілька сеансів психологічної роботи з дитиною. Крім того, після чергової сварки на очах дитини, вчиненої чоловіком, 20.10.2018 заявниця була госпіталізована в Пологовий будинок №6 в м. Одесі із діагнозом загроза передчасних пологів. Крім того, 19.11.2018 постановою Приморського районного суду м. Одеси, яка набрала законної сили 30.11.2018, ОСОБА_3 визнано винним у вчинені адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 173-2 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 170,00 грн. У зв`язку із тим, що протиправні дії ОСОБА_3 не припиняються навіть після притягнення його до адміністративної відповідальності, заявниця побоюючись за безпеку своєї малолітньої дитини, за свою безпеку, враховуючи її положення, просила видати обмежувальний припис стосовно ОСОБА_3 . 
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 06 грудня 2018 року заяву задоволено. 
Не погодившись з зазначеним рішенням, ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні заяви.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що за весь час перебування у шлюбі не проявляв будь-якого насилля. З 10.10.2018 по 16.10.2018 з приводу перелому перебував на стаціонарному лікуванні, що виключає можливість насилля з його боку. В нестабільному психоемоційному стані з приводу вагітності перебуває заявниця, яка й провокує конфлікти та вигнала його з квартири, що він орендує, не даючи змоги забрати свої речі, тобто сама ж і вчиняє насилля. Такі дії вчиняє для розірвання шлюбу з апелянтом до спливу одного року після народження дитини. 
Постанова Приморського районного суду м. Одеси від 19.11.2018 по адміністративній справі №522/19141/18 не має доказового значення, оскільки оскаржена і не набрала законної сили. Медичні довідки про стан здоров`я ОСОБА_2 не є належними доказами, оскільки не мають підпису лікаря, печатки медичного закладу, його назви, прізвища лікаря, а довідка від 13.06.2018 вказує, що дитина фактично здорова. Згідно з випискою з історії хвороби, виданою дитячою міською поліклінікою №4, та відповіді на адвокатський запит головного лікаря цього медичного закладу від 20.12.2018, ОСОБА_2 на диспансерному обліку не знаходиться. Забороняючи ОСОБА_3 перебувати в місці спільного проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , строком шість місяців та забороняючи наближатися ближче, ніж на 500 метрів, до місця проживання (перебування), заявник і суд не зазначили про наявність у ОСОБА_3 іншого місця проживання.
У судове засідання 24.12.2019 ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах доньки ОСОБА_2 , не з`явилася, хоча належним чином повідомлялася про день, час та місце розгляду справи.
У судовому засіданні 24.12.2019 представник апелянта просив задовольнити апеляційну скаргу. 
Заслухавши суддю-доповідача, представника апелянта, дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
03.05.2012 між ОСОБА_1 (дошлюбне прізвище - ОСОБА_1 ) та ОСОБА_3 укладено шлюб, про що видано свідоцтво про шлюб Серія НОМЕР_1 .
ІНФОРМАЦІЯ_2 у подружжя народилась донька - ОСОБА_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження Серія НОМЕР_2 від 10.01.2014.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції вважав підставами для задоволення заяви перебування дитини на обліку лікаря - невролога; те, що ОСОБА_1 стала неодноразовою жертвою домашнього насилля; а ОСОБА_3 притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинення насильства в сім"ї.
Проте такі висновки суду не грунтуються на матеріалах справи.
На підтвердження обставин того, що дитина - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з лютого 2018 року перебуває на обліку лікаря-невролога надана копія довідки від 20.02.2018 року без печатки та прізвища лікаря, та міської дитячої лікарні ім.Резніка від 13.06.2018 року про те, що дитина практично здорова та потребує корегуючого масажу ніг. При цьому матеріали справи не містять доказів причинно - наслідкового зв`язку між поведінкою батька та перебуванням дитини на обліку у невролога, перше звернення ОСОБА_1 свідчить про події жовтня 2018 року, а довідка (а.с.24) про існування у дитини неврозу видана 20.02.2018, тобто до описаних подій. 
Суд послався як на встановлений факт, що 17.10.2018 ОСОБА_1 в черговий раз стала жертвою домашнього психологічного та фізичного насилля з боку чоловіка ОСОБА_3 , який її душив, штовхав на очах дитини, погрожував фізичною розправою, відібранням доньки та тим, що залишить дружину без коштів на існування. 
Проте у справі відсутні докази звернення ОСОБА_1 до поліції з приводу неправомірних дій ОСОБА_3 17.10.2018 окремо, так само і будь - які висновки компетентних органів, які б підтверджували факти вчинення таких дій, відтак висновок суду не відповідає обставинам справи.
Відсутність у справі інших доказів більш раннього звернення також не надавала суду підстав для висновку про те, що факт насильства 17.10.2018, який не встановлений, був черговим. 
19.10.2018 ОСОБА_1 звернулася до відділу поліції із повідомленням про насильство до неї з боку ОСОБА_3 , підтвердженням чого є талон - повідомлення (а.с.15), а також її заява - звернення від 19.10.2018 (а.с.13) та пояснення від 19.10.2018, з яких видно, що, звернувшись 19.10.2018, вона повідомляє про факти скандалу з ОСОБА_3 17.10.2018, 18.10.2018,19.10.2018 (а.с.14). 
22.10.2018 Шевченківським відділом поліції Приморського відділу поліції в м. Одесі складено висновок про проведення з ОСОБА_3 профілактичної бесіди за наслідками звернення ОСОБА_1 від 19.10.2018, про що свідчать матеріали ЖЄО №26834 (а.с.21) 
24.10.2018 Шевченківським відділенням поліції Приморського відділу поліції в м. Одесі було надано відповідь про проведення бесіди з ОСОБА_3 за наслідками заяви та повідомлено про складання адміністративного протоколу за ч.1 ст. 173-2 КУпАП, матеріали ЖЄО №26834 направленні до суду (а.с.20). Отже, відповіді датовані різним числом, стосуються одного того ж факту звернення, за яким складений один протокол.
19.11.2018 постановою Приморського районного суду м. Одеси від 19.11.2018 ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП. Зі змісту постанови видно, що 19.10.2018 ОСОБА_3 19.10.2018 о 17 годині 20 хвилин, знаходячись на місцем проживання ОСОБА_1 , вчинив насилля в сім`ї, що виразилося у погрозах, штовханнях та образах ОСОБА_1 (а.с.32).
Проте, постановою Одеського апеляційного суду від 22.01.2019 постанову Приморського районного суду м. Одеси від 19.11.2018 про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.1 ст. 173-2 КУпАП, скасовано; провадження у справі закрито на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. 
Отже, фактів насильства 17.10.2018, 18.10.2018,19.10.2018 не встановлено.
Довідкою від 18.10.2018 підтверджено звернення 18.10.2018 ОСОБА_1 до лікаря гінеколога, яким було призначене лікування, однак з довідки не вбачається, що причиною стану здоров`я стали насильницькі дії, а стан вагітності не виключає необхідності звернення до лікаря. 
20.10.2018 ОСОБА_1 госпіталізована до пологового будинку, що підтверджується Витягом з історії вагітності №2571, але з відомостей історії не прослідковується причинно-наслідковий зв`язок між діями ОСОБА_3 та станом ОСОБА_1 . 
Суд також вважав встановленим, що 02.11.2018 ОСОБА_3 знов вчинив насильство, оскільки колотив у двері, чим пугав дитину, тому ОСОБА_1 03.11.2018 звернулася до поліції про факт насильства (а.с.22,23).
Разом із тим 02.11.2018 саме ОСОБА_3 звертався до поліції з приводу того, що ОСОБА_1 не впускала його до квартири і працівники поліції провели з нею профілактичну бесіду, вбачив в її діях ознаки неправомірної поведінки, про що свідчить відповідь від 21.11.2018 Шевченківського відділення поліції Приморського відділу поліції в м. Одесі.
В свою чергу, зміст заяви ОСОБА_1 , яка звернулася 03.11.2018, тобто вже після звернення ОСОБА_3 з приводу, на його думку, неправомірних дій останньої, свідчить про те, що ОСОБА_1 просить прийняти заходи до чоловіка, якому вона відмовилася відчинити двері.
Отже, незважаючи на відсутність висновків компетентного органу щодо неправомірної поведінки ОСОБА_3 у цьому конфлікті, при очевидності факту створення перешкод ОСОБА_3 з боку ОСОБА_1 у потраплянні до квартири, яка є єдиним спільним місцем проживання, і проведення працівниками поліції профілактичної бесіди з ОСОБА_1 , суд надав перевагу не підтвердженим доводам ОСОБА_1 про ознаки насильства з боку відповідача.
За висновками суду факт насильства мав місце і 18.11.2018, коли ОСОБА_3 прийшов до Дитячого ігрового центру «Світлячок» по вул. Садова , 11 в м. Одесі, вчинив сварку із дружиною у присутності працівників центру, ОСОБА_1 звернулась до відділу поліції із відповідною заявою, що також підтверджує талон - повідомлення.
Проте у справі відсутні жодні докази того, що обставини насильства з боку ОСОБА_3 мали місце, за його поясненнями ОСОБА_1 перешкоджає йому спілкуватися з дитиною, тому він вимушений навідувати її (а.с.154), та з приводу перешкод саме він звертався до поліції (а.с.155,156). Отже висновки про факт насильства зроблені за відсутності у справі доказів об`єктивної сторонньої перевірки таких посилань, на підставі лише звернення ОСОБА_1 , з якого видно, що ОСОБА_3 вчинив скандал (а.с.29). Більш того, зі справи вбачається, що ОСОБА_3 під час розгляду справи для спростування доводів про наявність ознак неправомірної поведінки в приміщенні Дитячого ігрового центру просив суд викликати та допитати свідків, проте таке клопотання судом взагалі не було вирішене (а.с.53).
Відповідно до талону-корінцю від 25.11.2018 прийнято заяву від ОСОБА_1 щодо того, що ОСОБА_5 не пускає її з дитиною додому, але оцінка того, чи було таке звернення об`єктивним, не надана.
Відсутні у справі і докази наслідків звернення.
З відповіді Одеського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді вбачається, що 24.10.2018 ОСОБА_1 зверталася про необхідність проведення психологічної роботи з дитиною в зв`язку зі складними життєвими обставинами, пов`язаними з процесом розлучення, і такі послуги були надані (а.с.179). Разом із тим, зміст відповіді не містить відомостей про існування фактів насильства, окрім підтвердження впливу на дитину обставин розлучення батьків. 
Задовольняючи позов, суд також виходив з того, що поведінка ОСОБА_5 свідчить і про протиправну поведінку щодо малолітньої дитини, що впливає на стан її здоров`я, але матеріали справи не містять доказів здійснення протиправних дій, спрямованих проти дитини.
Виходячи з вимог Закону України "Про запобігання та протидію домашньому насильству",видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та у разі настання певних факторів та ризиків.
Суди під час вирішення такої заяви мають надавати оцінку всім обставинам та доказам у справі, вирішувати питання про дотримання прав та інтересів дітей і батьків, а також забезпечити недопущення необґрунтованого обмеження одного із батьків у реалізації своїх прав відносно дітей у разі безпідставності та недоведеності вимог заяви іншого з батьків.
За відсутності встановлених фактів насильства проти дитини судом фактично обмежено батька у спілкуванні із дитиною, що не допускається.

Вбачається, що ОСОБА_1 та ОСОБА_3 перебувають в стадії розлучення, позовна заява подана ОСОБА_1 20.12.2018, проте подання позову під час вагітності виключає можливість його вирішення протягом року після народження дитини, крім випадків, коли один із подружжя вчинив протиправну поведінку, яка містить ознаки кримінального правопорушення щодо другого з подружжя, рішення у цій справі наведено на підтвердження існування обставин, що надають право на розлучення до спливу річного строку, що також не може залишатися поза увагою, виходячи з необхідності об`єктивної оцінки наведених фактів та доводів апеляційної скарги (а.с.203-205). 
Застосування обмежувального припису не потребує наявності судового рішення чи вироку суду у відношенні кривдника у якості преюдиції, проте не звільняє від обов`язку з`ясування істотних обставин і ухвалення рішення судом із дотриманням принципу "поза розумним сумнівом", що відповідає принципам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Викладене свідчить про обґрунтованість доводів апеляційної скарги про невідповідність висновків суду обставинам справи, неповне з`ясування обставин справи та побудову висновків суду на припущеннях, невідповідність рішення суду вимогам ст. 263 ЦПК України, тому рішення суду підлягає скасуванню із ухваленням нового про відмову в задоволенні заяви з мотивів та підстав, викладених вище.
Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ч.3 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно з ч.ч.1,5,6 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно з п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 383, 384  ЦПК України, суд,
постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити. 
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06 грудня 2018 року скасувати.
В задоволенні позову ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_2 , до ОСОБА_3 про застосування обмежувального припису у вигляді заборон відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складений 15.01.2020.

Головуючий:                                                                                  

            Судді: