Постанова
Іменем України
 
05 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 760/1056/16-к
провадження № 51-3274км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                             ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                 ОСОБА_5 ,
засудженого                                    ОСОБА_6 ,
захисника                                         ОСОБА_7 ,
потерпілого                                      ОСОБА_8 ,
представника потерпілого           ОСОБА_9 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді апеляційної інстанції, та представника потерпілого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_9 на ухвалу Київського апеляційного суду від 02 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за№12014100090008089, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, раніше не судимого, проживаючого за адресою:              АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Солом’янського районного суду м. Києва від 30 листопада 2018 року ОСОБА_6  засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6  від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Стягнено з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 матеріальну та моральну шкоду, витрати на правову допомогу у розмірі 31 018 грн 85 к. 
Речові докази: пістолет марки «Форт 14 Р» чорного кольору № НОМЕР_1 , з двома патронами «Сова П» калібру 9 мм Р.А. постановлено знищити.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 02 квітня 2019 року вирок суду першої інстанції змінено в частині вирішення питання про речові докази: пістолет марки «Форт 14 Р» чорного кольору № НОМЕР_1 з двома патронами «Сова П» калібру 9 мм Р.А. постановлено повернути власнику ОСОБА_6 . 
В решті вирок залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_6  визнано винуватим у тому, що 16 вересня 2014 року, приблизно о 19 год, знаходячись на території гаражного кооперативу «Волинський» за адресою: м. Київ, вул. Шепелєва,18, біля гаражного приміщення № НОМЕР_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з мотивів грубого порушення загальновизнаних у суспільстві норм поведінки, діючи з хуліганських спонукань, вступив у словесний конфлікт із застосуванням ненормативної лексики з раніше знайомим ОСОБА_8 , в процесі якого, проявляючи особливу зухвалість, не звертаючи уваги на зауваження очевидців, висловлюючись у бік ОСОБА_8 та очевидців  із застосуванням ненормативної лексики, дістав спецзасіб пістолет «Форт 14Р 9мм», який був при ньому, тобто предмет спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, та тримаючи його в руці здійснив чотири постріли по кінцівкам ніг ОСОБА_8 , від чого останній упав на поверхню землі. В результаті ОСОБА_6 спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
На обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, не надав належної правової оцінки даним, що містяться у кримінальному провадженні та характеризують особу засудженого, не перевірив правильність застосування вимог ст. 75 КК України. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки не містить переконливого обґрунтування щодо безпідставності доводів апеляційної скарги прокурора. Також зазначає, що судом апеляційної інстанції не дотримано вимог ст. 100 КПК України під час зміни вироку місцевого суду в частині вирішення питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
У касаційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_8 – адвокат ОСОБА_9 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції і призначення нового розгляду в цьому суді. Зазначає, що апеляційний суд безпідставно залишив без змін вирок місцевого суду, яким до ОСОБА_6 при призначенні покарання застосовано положення ст. 75 КК України, при цьому не врахував даних, що містяться у кримінальному провадженні, які характеризують особу засудженого, та свою ухвалу усупереч вимогам ст. 419 КПК України належним чином не мотивував. Також зазначає про порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішення питання щодо речових доказів у провадженні.
На касаційні скарги прокурора та представника потерпілого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_9 засуджений  ОСОБА_6 подав заперечення в яких, наводячи відповідні аргументи, стверджує про безпідставність заявлених вимог, просить залишити касаційні скарги без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурорпідтримала доводи касаційних скарг сторони обвинувачення та представника потерпілого. 
Потерпілий ОСОБА_8 та його представник – адвокат ОСОБА_9 просили задовольнити касаційні скарги, ухвалу суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Засуджений  ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , посилаючись на безпідставність доводів касаційних скарг, просили відмовити в їх задоволенні, оскільки ухвала апеляційного суду є законною та обґрунтованою.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, наведені у касаційних скаргах й у запереченнях на них, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій  ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 296 КК України у касаційних скаргах не заперечується.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що прокурор та потерпілий, не погоджуючись з рішенням місцевого суду в частині звільнення  ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, подали апеляційні скарги, в яких порушували питання про скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового, яким просили визнати винним  ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 296 КК України та призначити йому реальну міру покарання у виді позбавлення волі.
Апеляційний суд, залишаючи без задоволення вказані апеляційні скарги, погодився з рішенням місцевого суду про звільнення  ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. 
Однак, із таким висновком апеляційного суду не можна погодитись, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у  ст. 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не  більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Так, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, яке згідно зі ст.12 КК України є тяжким злочином.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд зазначив, що врахував тяжкість вчиненого ним злочину, відсутність обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин, а також взяв до уваги дані про особу засудженого, який раніше не судимий, офіційно не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває. На підставі наведених даних, суд дійшов висновку про призначення  ОСОБА_6  покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, що в межах санкції вказаної норми.
Разом з цим, свого рішення про звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України суд належним чином не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, з урахуванням характеру вчиненого злочину, пов`язаного з порушенням правил громадського порядку із застосуванням спецзасобу – пістолета «Форт 14Р 9 мм», яким здійснив чотири постріли по ОСОБА_8 , а також зухвалої поведінки відносно потерпілого та очевидців. Крім того, суд не дав належної оцінки тому, що ОСОБА_6 вину не визнав та не відшкодував ОСОБА_8 заподіяну шкоду.
З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії суддів, застосування щодо                    ОСОБА_6  положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання - виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу.
Переглядаючи вирок за апеляціями прокурора та потерпілого, апеляційний суд доводів апеляційних скарг належним чином не перевірив, не навів обгрунтування на спростування доводів апеляційних скарг, свій висновок про законність рішення суду першої інстанції щодо можливості виправлення  ОСОБА_6 із застосуванням ст. 75 КК України, виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин злочину та даних щодо його особи, не обґрунтував, тим самим порушив вимоги ст. 419 КПК України.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та відповідно з вимогами п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставами для скасування такого рішення.
Що стосується доводів касаційних скарг прокурора та представника потерпілого про те, що судом апеляційної інстанції не дотримано вимог ст. 100 КПК України під час зміни вироку місцевого суду в частині вирішення питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Відповідно до п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України, гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).
Суд апеляційної інстанції в порушення вимоги вказаної статті, безпідставно повернув ОСОБА_6 пістолет марки «Форт 14 Р» чорного кольору №  НОМЕР_1 з двома патронами «Сова П» калібру 9 мм Р.А. на підставі п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України, залишивши поза увагою той факт, що засуджений є його власником та використав вказаний пістолет як знаряддя вчинення кримінального правопорушення.
Таким чином, ухвала апеляційного суду в частині вирішення питання щодо речових доказів не відповідає положенням ст. 100 КПК України.
За таких обставин, касаційні скарги прокурора та представника потерпілого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_9 підлягають задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді у суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а в разі підтвердження обсягу обвинувачення, за яким   ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді апеляційної інстанції, та представника потерпілого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_9 задовольнити. 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 02 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                   ОСОБА_3