УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №296/815/18 Головуючий у 1-й інст. Рожкова О. С. 
Категорія 53 Доповідач Коломієць О. С.  

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2020 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого судді: Коломієць О.С.
суддів: Талько О.Б., Шевчук А.М. 
за участю секретаря 
судового засідання: Драч Т.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу № 296/815/18 за позовом ОСОБА_1 до Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області про визнання наказу про звільнення недійсним, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу
за апеляційною скаргою Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області на рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 08 листопада 2018 року, яке ухвалене суддею Рожковою О.С. в м. Житомирі
в с т а н о в и в:
У січні 2018 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 16 лютого 2018 року, просила визнати незаконним та скасувати наказ управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області № 456-к від 21.12.2017 р. «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновити на посаді головного спеціаліста відділу організаційної роботи та документообігу управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області з 29 грудня 2017 року; стягнути з управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України Житомирській області на її користь середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу на момент постановлення рішення.
В обґрунтування позову зазначила, що 21 грудня 2017 року відповідачем видано наказ №456-к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади 29 грудня 2017 року у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників згідно з п.1 ст. 40 КЗпП України. Позивач вважає своє звільнення та процедуру його проведення таким, що не відповідає вимогами чинного законодавства, оскільки всупереч вимогам закону відповідач фактично попередив позивача про майбутнє звільнення лише 19.12.2017 року,  відповідачем не враховано, що позивач  має переважне право на залишення на роботі, оскільки має на утриманні важко хворого чоловіка, двох неповнолітніх дітей (16 та 8 років), тому просить задовольнити її вимоги.
Рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 08 листопада 2018 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені. Скасовано наказ Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області № 456-к від 21.12.2017р.; поновлено позивача на посаді головного спеціаліста відділу організаційної роботи та документообігу управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області з 29 грудня 2017 року; стягнуто з відповідача на користь позивачки 102 749,96 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу; вирішено питання про судові витрати.
Не погоджуючись із рішенням суду, посилаючись на порушенням норм матеріального та процесуального права, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні вимог за безпідставністю. В обґрунтування вимог скарги, зокрема, зазначає, що вимоги ст.49-2 КЗпП України, на порушення яких посилається позивач, дотримані відповідачем у повному обсязі, оскільки 25.10.2017 р. за №10-334 на виконання наказу від 24.10.2017 №90-ос позивачу було вручене персональне попередження про зміни в організації виробництва і праці, зміни істотних умов праці, зміни системи оплати та стимулювання праці, розміру посадового окладу, зміни найменування відділу та посади, які вступлять в дією з 01.01.2018 р. та про можливе майбутнє звільнення, з якими вона ознайомилась 27.10.2018 р. Разом з тим відповідач наголошує на тому, що суд дійшов суперечливого висновку, зазначаючи спочатку, що у жовтні 2017 року позивача було повідомлено лише про зміну істотних умов праці, але потім суд дійшов висновку про те, що відповідач мав пропонувати вакантні посади, які з`явились на підприємстві з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, тобто фактично визнав попередження від 24.10.2017 належним. Скаржник також зазначає, що суд, поновлюючи позивача на роботі, не звернув увагу, що відділ і посада відповідно, яку обіймала позивач ліквідовані та у відповідача були відсутні вакантні посади та інша робота, яку можна було б запропонувати позивачу. Переважне право на залишенні на роботі не може бути враховано, оскільки таке право виникає у випадку скорочення однакових посад, а відділ, в якому працювала позивач, ліквідовано та посаду скорочено. Задовольняючи позов в частині стягнення середнього заробітку, судом не враховано суми вихідної допомоги при звільненні та виплати, отримані позивачем в центрі зайнятості. Крім того, скаржник вказує, що невірно визначена сума судового збору, оскільки розглянуто дві самостійні вимоги, а не три. 
Правом подати відзив на апеляційну скаргу позивач не скористалась.
В судовому засіданні представники відповідача підтримали доводи апеляційної скарги і просили скасувати рішення суду повністю.
Представник позивача просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.
Судом встановлено, що 16.11.2001 р. ОСОБА_1 була прийнята на роботу на посаду завідуючої відділом господарського забезпечення та діловодства виконавчої дирекції обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, а з 09.10.2005 року - переведена на посаду начальника відділу кадрового та адміністративного забезпечення. 31.07.2017 року звільнена з займаної посади в порядку переведення до Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Житомирській області згідно п.5 ст.36 КЗпП України. 01.08.2017 року прийнята в порядку переведення на посаду головного спеціаліста відділу організаційної роботи та документообігу Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Житомирській області, що підтверджується копією трудової книжки (а.с.8-13).
24.10.2017 р. Управлінням виконавчої дирекції фонду соціального страхування України у Житомирській області, видано наказ №90-ос «Про попередження працівників про зміни в організації виробництва і праці, зміни істотних умов праці» (а.с.38).
27.10.2017 р. за №10-384 на виконання наказу від 24.10.2017 р. №90-ос, позивачу було вручено попередження про зміни в організації виробництва і праці, зміни істотних умов праці, зокрема про зміну системи оплати та стимулювання праці, розміру посадового окладу, зміну найменування посади, які вступлять в дію з 01.01.2018 р. та про можливе майбутнє звільнення з яким позивач ознайомилась під підпис 27.10.2017 р. (а.с.41).
19.12.2017 р. позивач була попереджена про скорочення посади, яку вона обіймала відповідно до штатного розпису, який вводиться в дію з 01.01.2018 р., та наступне звільнення згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України з 29.12.2017 р. (а.с.14).
Наказом № 456-к від 21.12.2017 ОСОБА_1 звільнено з посади головного спеціаліста відділу організаційної роботи та документообігу Управління виконавчої дирекції Фонду у Житомирській області, з посади 29.12.2017 у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників, згідно п.1 ст.40 КЗпП України (а.с.15).
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відбулось звільнення працівника без законної на те підстави, в зв`язку з чим останній підлягає поновленню на попередній роботі. Суд вважав, що з боку відповідача по відношенню до позивача не було виконано обов`язку по працевлаштуванню шляхом пропонування всіх інших посад (роботи), які з`явилися на підприємстві з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та які позивач могла обіймати з урахуванням її освіти, кваліфікації та досвіду роботи.
Такий висновок суду є помилковим виходячи з наступного.
Згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення. 
Відповідно до положень ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. 
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва i праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку iз змінами в організації виробництва i праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж пiдприємствi, в установi, органiзацiї. При вiдсутностi роботи за відповідною професією чи спецiальнiстю, а також у разi вiдмови працiвника вiд переведення на iншу роботу на тому ж пiдприємствi, в установi, органiзацiї працiвник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятостi або працевлаштовується самостiйно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до вiдома державної служби зайнятостi про наступне вивiльнення працівника iз зазначенням його професiї, спецiальностi, квалiфiкацiї та розмiру оплати працi.
Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду україни від 06.11.1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», у випадках звільнення за п.1 ст. 40 КЗпП України при недодержанні строку попередження працівника про звільнення, якщо він не підлягає поновленню на роботі з інших підстав, суд змінює дату його звільнення, зарахувавши строк попередження, протягом якого він працював.
Як вбачається з матеріалів справи, про скорочення посади, яку обіймала позивач ОСОБА_1 , остання була повідомлена 19 грудня 2017 року, що і засвідчено її підписом на попередженні від 19.12.2017 р. № 10-1255, а 29 грудня 2017 року позивач була звільнена за п.1 ст.40 КЗпП України з виплатою згідно зі ст. 44 КЗпП України вихідної допомоги у розмірі середньомісячної заробітної плати. Таким чином з 20 грудня 2017 року почався перебіг двомісячного строку персонального попередження ОСОБА_1 про наступне її звільнення за п.1 ст. 40 КЗпП України.
Попередження позивача від 27.10.2017 р. не є належним персональним повідомленням про наступне звільнення, оскільки регулює питання зміни істотних умов праці, а не скорочення чисельності або штату працівників.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про недотримання роботодавцем вимог ст. 49-2 КЗпП України при вивільненні працівника.
У п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у всіх випадках звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України проводиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених главою ІІІ-Ф-А КЗпП України. При недодержанні строку попередження працівника про звільнення, якщо він не підлягає поновленню на роботі з інших підстав, суд змінює дату його звільнення, зарахувавши строк попередження, протягом якого він працював.
Вирішуючи питання про законність звільнення працівника суд повинен врахувати, що однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
В разі звільнення на підставі п.1 ст.40 КЗпП України в першу чергу пропонується робота за відповідною спеціальністю, а якщо такої роботи немає то інша робота, яку працівник може виконувати. Посада жінки, яка знаходиться у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку не є вакантною і прийняття працівника на цю посаду можливе тільки по строковому договору. Власник або уповноважений орган вважається таким, що належно виконав вимоги вищезазначеної норми закону, якщо запропонував працівникові наявну на підприємстві вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду (Постанова ВС України від 01.07.2015 р. у справі № 6-491цс15).
При звільненні за п.1 ст. 40 КЗпП України діють переваги на залишення на роботі, встановлені статтею 42 КЗпП. До кола працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, входять всі працівники, що займають таку ж посаду і виконують таку ж роботу.
Постановою правління Фонду соціального страхування України від 12.09.2017 року №47 «Про затвердження граничної чисельності працівників Фонду соціального страхування України», у відповідності до вимог статті 7 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування», з 01.01.2018 р. затверджено граничну чисельність працівників Фонду у кількості 5192 штатних одиниці, у тому числі граничну чисельність працівників виконавчої дирекції Фонду 188 штатних одиниць. (а.с.40).
Штатна чисельність працівників управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Житомирській області з 75 скоротилася станом на 01.01.2018 р. до 49 штатних одиниць. 
Відділ організаційної роботи та документообігу до 01.01.2018 р. налічував 6 штатних посад: заступник начальника управління-начальник відділу - 1, головний спеціаліст – 5. Позивач обіймала посаду головного спеціаліста відділу організаційної роботи та документообігу. Згідно нового штатного розпису, який почав діяти з 01.01.2018 р. посада та відділ організаційної роботи та документообігу, в якому працювала позивач ОСОБА_1 , ліквідований, посади скорочені.
Листом відповідача № 10-1199 від 19.12.2017 р. позивач була повідомлена про те, що вакантні посади відповідно до її фаху відсутні. Крім того, під час розгляду справи представником відповідача було надано довідку, копія якої міститься в матеріалах справи, від 10.04.2018 р. № 08-878 про те, що в управлінні та відділеннях управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області у період дії попередження працівників про можливе звільнення вакантні посаді, які не підлягали скороченню з 01.01.2018 р. відсутні (а.с.108).
Крім того, переважне право на залишення на роботі враховується лише в разі скорочення однорідних професій, посад. Тобто при проведенні процедури скорочення роботодавець зобов`язаний врахувати переважне право на залишення на роботі виключно в межах однорідних професій та посад і тільки серед працівників, які підлягають під звільнення за п.1 ст. 40 КЗПП України. Виключення становлять лише працівники, на яких розповсюджується заборона на звільнення, встановлена ст. 184 КЗпП України, до яких позивач не відносилась.
Тому колегія суддів вважає, що порушення норм статті 42 КЗпП України в частині переважного права на залишення на роботі, відповідачем не допущено. 
До того ж, не можна погодитись з висновком суду першої інстанції, що відповідачем порушено вимоги ст. 49-2 ч. 3 КЗпП України, оскільки на момент звільнення позивача з займаної посади, як вже зазначалось вище, вакантних вільних посад не було.
Отже, виходячи з наведеного посилання позивача на те, що їй не було запропоновано інші вакантні посади, які на час його звільнення були наявні та вона мала переважне право на залишення на роботі є безпідставним, оскільки вакантних посад не було, а переважне право на залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад. У даному випадку відбулась ліквідація відділу та скорочення посади. Тобто переважне право на залишення працівника на роботі не тотожне переважному праву його працевлаштування на нову посаду. 
Колегією суддів також враховано дотримання відповідачем положень статті 39 «Про професійні спілки, їх права та гарантії їх діяльності», ст. 42 КЗпП України, відповідно до яких профспілковим комітетом первинної профспілкової організації працівників соціальної сфери управління виконавчої дирекції ФССУ у Житомирській області розглянуто подання управління виконавчої дирекції ФССУ у Житомирській області від 19.12.2017 р. № 10-1181 про надання погодження на звільнення у зв`язку з скороченням штату працівників відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України та надано згоду на звільнення, зокрема, ОСОБА_1 – головного спеціаліста відділу організаційної роботи та документообігу. 
Таким чином, враховуючи вищевикладені факти, колегія суддів, встановивши порушення з боку відповідача лише в частині недотримання строку попередження позивача про наступне звільнення, скасовує рішення суду першої інстанції та постановляє нове про часткове задоволення позову, яким змінює дату звільнення ОСОБА_1 з 29 грудня 2017 року на 21 лютого 2018 року. Відповідно, на користь позивача з відповідача стягується середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.01.2018 р. по 21.02.2018 р. в розмірі 17285 грн. 04 коп. (36 роб. дн.?480,14 грн. середньоденної з/п).
Оскільки позов задоволено частково, відповідно до ст.141 ЦПК України змінюється розподіл судових витрат. Позивач звільнена від сплати судового збору на підставі ст. 5 ЗУ «Про судовий збір». На відповідача покладається судовий збір пропорційно розміру задоволених позовних вимог, який стягується в дохід держави в розмірі 420 грн. 26 коп.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд 
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області задовольнити частково.
Рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 08 листопада 2018 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про часткове задоволення позову.
Змінити дату звільнення ОСОБА_1  з посади головного спеціаліста відділу організації роботи та документообігу управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області з 29 грудня 2017 року на 21 лютого 2018 року.
Стягнути з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області (ЄДРПОУ 41313540, м-н Корольова, 2 м. Житомир, 10014) на користь ОСОБА_1  (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 17285 (сімнадцять тисяч двісті вісімдесят п`ять) грн. 04 коп.
У задоволенні решти вимог відмовити. 
Стягнути з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області (ЄДРПОУ 41313540, м-н Корольова,2 м. Житомир, 10014) в дохід держави судовий збір в розмірі 172 грн. 85 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 14 лютого 2020 року.

Головуючий: Судді: