ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

13 січня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/2836/18	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Принцевської Н.М.;
суддів: Діброви Г.І., Ярош А.І.;
(Південно-західний апеляційний господарський суд, м.Одеса, пр-т Шевченка, 29)

Секретар судового засідання Соловйова Д.В.;

За участю представників сторін:
від ТОВ "Виробничо-будівельна фірма "Олександр" -  Демінська К.В., ордер серія ОД  № 399326,  дата видачі : 13.01.20;  
від ДП „АМПУ" -  Остапов В.В., довіреність  № 4631/10-01-01/вих,  дата видачі : 20.12.19;  

розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України"
на рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2019
по справі № 916/2836/18
за позовом Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна фірма "Олександр"
про стягнення 709 200 грн.,
(суддя першої інстанції: Щавинська Ю.М., дата та місце винесення рішення: 15.10.2019, Господарський суд Одеської області, м.Одеса, проспект Шевченка, 29)

17.12.2018 Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Іллічівської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (далі - ДП «АМПУ») звернулося до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна фірма "Олександр" (далі - ТОВ "Виробничо-будівельна фірма "Олександр"), в якій просить суд стягнути з відповідача 709 200 грн. збитків. 
Позовні вимоги ДП «АМПУ» в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" обґрунтовані фактом неналежного виконання відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за договором підряду №87-В-ІЛФ-18 від 03.05.2018.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 15.10.2019 відмовлено в задоволенні позову.
Місцевий господарський суд зазначив, що порушення умов договору  підряду  зі сторони підрядника були обумовлені діями самого замовника, що виключає наявність вини відповідача у простроченні виконання робіт і, як наслідок, можливість стягнення збитків на підставі ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ДП «АМПУ» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2019 скасувати та прийняти нове - про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
Апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та при порушенні норм процесуального права, а також упереджено та необ`єктивно.
На думку позивача, в даному випадку відповідач на власний розсуд та без погодження із позивачем здійснив закупівлю дешевого матеріалу та після того, як позивачем вказане було виявлено, почав в ультимативній формі вимагати погодження заміни без надання ТЕО та інших документів, з яких можливо встановити, що матеріали є дійсно еквівалентними, відмовився виконувати прийняті на себе зобов`язання. 
          Апелянт зазначив, що з огляду на те, що відповідач до виконання робіт не приступив, позивач звернувся до нього з листом із проханням прибрати обладнання та вивезти матеріали, які не були передбачені локальним кошторисом. 20 липня 2018 року відповідач вивіз обладнання та матеріали з майданчика та після проведення урочистостей не повернув обладнання та не вжив заходів, які могли свідчити про його наміри приступити до виконання робіт. За твердженнями заявника апеляційної скарги відповідач, протягом строку дії договору, незважаючи на неодноразові звернення позивача, не приступав до виконання робіт та не мав намірів на вчинення таких дій.
          Крім того, ДП «АМПУ» в апеляційній скарзі звертає увагу на те, що для визначення правомірності та можливості заміни відповідачем матеріалів системи «Ceresit» на матеріали системи «Caparol», незважаючи на заперечення позивача, судом призначена товарознавча експертиза. Висновки за результатами проведеної експертизи, на думку апелянта, не мають відношення до матеріалів справи.
          Заявник апеляційної скарги вважає, що той факт, що ДП «КАПАРОЛ Україна» виробляє Krautherm та Krautol не робить ці системи системами Caparol Capatek.
          Крім того, ДП «АМПУ» зазначає, що відповіді на питання, які запропоновані відповідачем, чи матеріали є якісними або за якістю не гірше CERESIT, експертом ані в першому, ані в другому пункті  не надано.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.11.2019 відкрито апеляційне провадження по справі №916/2836/18 за апеляційною скаргою ДП "АМПУ" на рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2019.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.12.2019 розгляд справи призначено на 13.01.2020.
Відповідач не скористався своїм правом згідно з ч.1  ст.263 Господарського процесуального кодексу України  та не надав суду відзив на апеляційну скаргу, що згідно з ч.3  ст. 263  Господарського процесуального кодексу України  не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.
В судовому засіданні представники сторін підтримали доводи та вимоги, викладені ними письмово. Представник позивача просив задовольнити  апеляційну скаргу в повному обсязі та скасувати рішення місцевого господарського суду. Представник відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги, наполягав на залишенні рішення суду першої інстанції без змін.
Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.
03.05.2018 ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Іллічівської (Чорноморської) філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Замовник) та ТОВ "Виробничо-будівельна фірма "Олександр" (Виконавець) було укладено договір №87-В-ІЛФ-18. (т.1 а.с.15-21)
Відповідно до умов вказаного договору, виконавець зобов`язався на свій ризик, своїми засобами та силами, у встановлені договором строки надати послуги з поточного ремонту будівлі управління порту ІФ ДП "АМПУ" (інв.№5443) відповідно до технічного завдання, а замовник зобов`язався прийняти належно надані послуги та оплатити їх на умовах договору.
Відповідно до умов п. 2.1. договору місцем надання послуг є: м. Чорноморськ, вул. Праці, 6, будівля управління порту (інв.№5443), територія ІФ ДП "АМПУ".
Пунктами 2.2. та 2.3. договору передбачено, що строком надання послуг є 130 календарних днів з дати укладання цього договору, згідно календарного графіку, що є невід`ємною частиною договору.
Відповідно до п. 3.1. договору виконавець повинен надати замовнику послуги, якість яких відповідає умовам технічного завдання та діючої нормативної документації, зокрема, але не виключно: ДБН А.3.1-5-2009 "Організація будівельного виробництва", ДСТУ-н Б В.2.6-212:2016 "Руководство по выполнению работ с использованием сухих строительных смесей" та іншою нормативною документацією, яка діє в Україні. Якість (якісні характеристики) матеріальних ресурсів, що використовуються при наданні послуг, має відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості відповідно до вимог цього Договору та законодавства України та підтверджуватись у встановленому законодавством України порядку із наданням оригіналів або засвідчених належним чином копій відповідних документів разом з Актами приймання послуг.
Сторони погодили, що у разі якщо між замовником і виконавцем виникла суперечка щодо усунення недоліків (дефектів) або їх причин, на вимогу будь-якої Сторони може бути проведено незалежну експертизу (пункт 3.7 Договору). 
Згідно з п.4.1. договору загальна вартість послуг за ним договором визначається на підставі Договірної ціни (Додаток №2, що є невід`ємною частиною Договору), виконаної згідно ДСГУ Б.Д 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" (зі змінами та доповненнями) та складає: 1 970 000 грн без ПДВ, крім того сума ПДВ 394 000 грн, всього ціна цього Договору - 2 364 000 грн з ПДВ.
Ціна договору включає всі витрати, пов`язані із наданням послуг за цим договором. Не передбачена Виконавцем вартість окремих витрат у складі Послуг Замовником не оплачується (не відшкодовується), а витрати на її надання вважаються врахованими у Договірній ціні (п.4.2. договору).
Відповідно до п. 4.3. договору за письмовим зверненням виконавця замовник має право здійснювати попередню оплату (аванс) виконавцю у розмірі не більш 30% від договірної ціни. Передплата в узгодженому сторонами розмірі здійснюється на підставі оригіналу належним чином оформленого рахунку виконавця.
Згідно з п. 4.4. договору оплата послуг за цим договором здійснюється поетапно, шляхом перерахування грошових коштів з поточного рахунку замовника на поточний рахунок виконавця.
Пунктом 4.9. договору передбачено, що у разі припинення дії договору виконавець протягом 15 календарних днів з дати припинення зобов`язаний повернути попередню оплату з урахуванням вартості послуг, які були прийняті Замовником.
Умовами розділу 5.2. договору сторонами погоджено обов`язки замовника, до яких, зокрема, віднесено: п.5.2.2. договору - перед початком робіт, після підписання договору, надати виконавцю оформлений в установленому порядку акт допуску на виробництво робіт; п.5.2.4. договору - призначити уповноваженого представника на увесь час робіт для вирішення оперативних питань.
В свою чергу, п.5.3.3. договору визначено право замовника достроково розірвати цей договір у разі невиконання зобов`язань виконавцем, повідомивши про це його у строк 10 календарних днів до запланованої дати розірвання Договору. Відповідно до п. 5.3.4. договору замовник має право здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність виконавця, технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами наданих послуг і матеріальних ресурсів.
Пунктом п.5.3.7.  укладеного договору передбачено, що замовник має право зупинити надання послуг у випадку, якщо вони надаються з порушенням вимог Технічного завдання та не відповідають вимогам щодо якості, вимагати негайного усунення недоліків за рахунок виконавця (п.5.3.7. договору).
За умовами розділу 5.4. договору виконавець зобов`язаний забезпечити надання послуг з дотриманням визначених договором вимог якості та у встановлені строки у відповідності з існуючими державними нормами і правилами та чинним законодавством (п.5.4.1.); для виконання контролю за наданням послуг на об`єкті, на вимогу замовника надавати йому необхідну інформацію і документи. Виконавець здійснює забезпечення ресурсами та відповідає за їх якість і відповідність вимогам, установленим нормативними документами га Технічним завданням (п. 5.4.12).
Відповідно до п.п. 6.1, 6.2 договору, останній з усіма його додатками набирає чинності після його підписання уповноваженими представниками і діє до 30.12.2018 року, а в частині гарантійних зобов`язань до їх повного виконання. Закінчення строку дії Договору не звільняє Сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії Договору.
Одночасно з договором сторонами також було підписано технічне завдання на надання послуг з поточного ремонту будівлі управління порту ІФ ДП "АМПУ" (інв. №5443) (т.1 а.с.22-27), договірну ціну (т.1 а.с.28-29) та календарний графік виконання робіт (т.1 а.с.20), згідно якого, зокрема, перший етап робіт щодо ремонту південного фасаду (3-15 поверх) будівлі управління порту мав бути виконаний до 15 липня 2018 року.
Як вбачається з технічного завдання, сторони погодили перелік основних робіт, зокрема, робіт які мають бути виконані за технологією "Ceresit" або її еквіваленту, вимоги щодо надання послуг, а також те, що матеріали виключно постачаються виконавцем.
Як вбачається з матеріалів справи, листом від 03.05.2018 відповідач звернувся до позивача з проханням перерахувати аванс для придбання будівельних матеріалів у розмірі 30% від договірної ціни у розмірі 709 200 грн. (т.1 а.с.31)
Згідно платіжного доручення №1254 від 07.05.2018 позивачем було перераховано відповідачу грошові кошти у сумі 709 200 грн. (т.1 а.с.33)
30.05.2018, на виконання умов договору, позивачем було складено та підписано акт-допуск на виконання поточних ремонтно-будівельних робіт на території діючого підприємства ІФ ДП "АМПУ". Вказаний акт було отримано представником відповідача 11.06.2018, про що свідчить наявний на такому акті підпис повноважної особи. (т.1 а.с.34-36) 
01.06.2018 комісією ІФ ДП "АМПУ" було здійснено огляд завезених відповідачем матеріалів на відповідність умовам договору від 03.05.2018 №87-В-ІЛФ-18 та складено акт (т.1 а.с.73-74). 
Зокрема, за результатом перевірки комісією було встановлено, що виконавцем робіт без погодження із замовником завезено будівельний матеріал, який не відповідає технічному завданню та локальному кошторису до договірної ціни.
Листом від 06.06.2018 за №613/15-06.3-10-2486 позивачем було проінформовано відповідача, що завезені останнім 30.05.2018, 31.05.2018 та 01.06.2018 без погодження із замовником будівельні матеріали не відповідають технічному завданню та локальному кошторису до договірної ціни, у зв`язку із чим підлягають заміні у найкоротший термін. (т.1 а.с.37)
Листом від 13.06.2018 за №634/15-06-3-10-2645 позивач ще раз звернув увагу відповідача на необхідність термінового завезти матеріали, які передбачені локальним кошторисом до договірної ціни, а також приступити до виконання робіт та вжити заходів щодо належного їх виконання у встановлені календарним графіком строки. (т.1 а.с.38-39)
Листом від 15.06.2018 за №170 відповідач просив позивача узгодити заміну матеріалів. (т.1 а.с.40-41)
20.06.2018 сторонами по справі була проведена спільна нарада, за результатом якої складено протокол №3 (т.1 а.с.42-43).
В процесі наради сторони, зокрема, погодили необхідність надання відповідачем порівняльної таблиці матеріалів, що запропоновані, а також їх паспортів якості та сертифікатів. Крім того, сторонами було обумовлено дату погодження матеріалів у замовника до 22.06.2018 в письмовому вигляді.
Листом від 22.06.2018 за №176, який відповідачем було надіслано позивачу електронною поштою, ТОВ "Виробничо-будівельна фірма "Олександр" просило узгодити заміну матеріалів, навівши водночас порівняльну таблицю таких матеріалів та зазначивши, що матеріали ТМ Caparol максимально збалансовані та підібрані для найбільш ефективної сумісної роботи між собою. Крім того, відповідачем зауважено, що при заміні матеріалів ціна виконання робіт та вартість матеріалів не перевищує кошторисну вартість. (т.1 а.с.44-45)
25.06.2018 позивачем на адресу відповідача було направлено лист №675/15-06.3-10 (т.1 а.с.46), в якому ДП "АМПУ" повідомило, що відповідачем було надано таблицю лише переліку матеріалів, які планується замінити, та в таблиці відсутня інформація щодо обґрунтування заміни матеріалу системи "Церезит" - технічні характеристики окремо по кожному матеріалу відповідно.
Листом від 02.07.2018 позивач повідомив відповідача про ненадання останнім в черговий раз замовнику всієї документації на матеріали, які планується замінити, та невиконання рішення спільної наради щодо письмового погодження до 22.06.2018 заміни матеріалів, у зв`язку з чим ДП "АМПУ" вимушене ініціювати розірвання договору.
Листом від 12.07.2018 №728/15-06.3-10-3082 позивач повідомив відповідача про розірвання договору від 03.05.2018 в односторонньому внаслідок порушення останнім зобов`язань за договором, оскільки станом на 12.07.2018 підрядні роботи розпочаті так і не були.
Крім того, позивачем було надіслано відповідачу ще одного листа від 12.07.2018 за №731/15-06.3-10-3083, в якому, зокрема, повідомлено про самостійну зміну підрядником кошторисних нормативів, про відхилення кошторисної документації, наданої підрядником, а також порівняльної таблиці матеріалів на 7 арк., оскільки фізико-механічні характеристика пропонованих ТОВ "ВБФ "Олександр" матеріалів не відповідають умовам технічного завдання та договірній ціні. (т.1 а.с.62)
Надаючи відповідь на викладену позивачем у листах від 12.07.2018 позицію, відповідачем у листі від 19.07.2018 за №195 (т.1 а.с.63) було зазначено про непогодження з позицією щодо розірвання договору, а також наявність наразі можливості надати обумовлені договором послуги. При цьому, підрядником зауважено, що неможливість виконання робіт в строк викликана порушенням з боку замовника своїх зобов`язань за договором, зокрема, щодо ненадання замовником виконавцю оформленого в установленому порядку акта-допуску на виробництво робіт перед початком робіт; незабезпечення точки доступу для енергоживлення засобів виконавця, не призначення повноважного представника на увесь час робіт для вирішення оперативних питань, а також непогодження заміни матеріалів. Також підрядником у вказаному листі було зауважено, що прохання останнього щодо внесення змін до календарного графіка шляхом перенесення строків виконання робіт на більш пізніший термін так і залишилось невирішеним. 
Як вбачається з матеріалів справи, позивач повторно звернувся до відповідача з листом від 26.07.2018 №797/15-06.3-10-3233, в якому повторно повідомив про розірвання договору та з вимогою про повернення протягом 15 календарних днів 709 200 грн. (т.1 а.с.60-61)
Оскільки відповідачем сплачена позивачем сума авансу повернута не була, ДП "АМПУ" в особі Чорноморської філії ДП "АМПУ" звернулось до суду з позовною заявою про повернення суми авансу, яку позивачем кваліфіковано як збитки.
Оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального законодавства, в контексті встановлених обставин, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
За змістом ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Відповідно до ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. 
Таким чином, двосторонній характер договору підряду зумовлює взаємне виникнення у кожної зі сторін прав та обов`язків. Тобто з укладенням такого договору підрядник бере на себе обов`язок виконати певну роботу і водночас замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Згідно з ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
За приписами ч. 1 ст.ст. 850, 851 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. Підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.
Права замовника під час виконання роботи підрядником передбачені ст. 849 Цивільного кодексу України, відповідно до якої:
- замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника (частина перша статті);
- якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (частина друга статті);
- якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (частина третя статті);
- замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (частина четверта статті).
Так, частиною другою цієї статті передбачено право замовника на відмову від договору підряду лише за наявності конкретно визначеної законодавством умови, коли підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим. При цьому наслідком такої відмови є виникнення саме у замовника права вимагати відшкодування збитків з підрядника.
Аналогічні положення містяться також в ч.2 ст.320 Господарського кодексу України, згідно якої у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору.
Необхідно зазначити, що за приписами ч. 4 ст. 612 Цивільного кодексу України, прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.
Згідно з ч. 3 ст. 220 Господарського кодексу України боржник не вважається таким, що прострочив виконання зобов`язання, поки воно не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора.
Відповідно до ч. 1 ст. 613 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 221 Господарського кодексу України, кредитор вважається таким, що прострочив виконання господарського зобов`язання, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.
Як вбачається з позовної заяви, позовні вимоги ДП «АМПУ» в особі Чорноморської філії ДП «АМПУ» направлені на стягнення з відповідача на підставі ст. 224 Господарського кодексу України та ч.2 ст. 849 Цивільного кодексу України суми збитків у вигляді авансу розміром 709 200 грн, заподіяних відповідачем внаслідок неналежного виконання умов договору підряду, а саме через те, що підрядником не було розпочато роботи з поточного ремонту фасаду будівлі.
Статтею 20 Господарського кодексу України встановлено, що кожний суб`єкт господарювання має право на захист своїх прав і законних інтересів, зокрема шляхом відшкодування збитків.
Застосування цього способу захисту визначається положенням ст. 22 Цивільного кодексу України і проводиться як у договірних зобов`язаннях (ст. 611 ЦК), так і в позадоговірних зобов`язаннях (гл. 82 ЦК), якщо порушенням цивільного права особи їй завдано майнову шкоду, заподіяно збитки.
Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Частиною 2 ст. 224 Господарського кодексу України, передбачено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила правопорушення, в силу ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України, включаються: - вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
З наведеного випливає, що збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони за договором, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.
Судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що, вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен з`ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності. При цьому, господарському суду слід відрізняти обов`язок боржника відшкодувати збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання, що випливає з договору (ст. 623 ЦК України), від позадоговірної шкоди, тобто від зобов`язання, що виникає внаслідок завдання шкоди (глава 82 ЦК України). 
Крім застосування принципу вини при вирішенні спорів про відшкодування шкоди необхідно виходити з того, що шкода підлягає відшкодуванню за умови безпосереднього причинного зв`язку між неправомірними діями особи, яка завдала шкоду, і самою шкодою.
Встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та збитками потерпілої сторони є важливим елементом доказування наявності реальних збитків. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність завдає є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки. 
Питання про наявність або відсутність причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і шкодою має бути вирішено судом шляхом оцінки усіх фактичних обставин справи.
Таким чином, предметом доведення по справам про стягнення збитків є: по-перше, наявність збитків та визначення правових підстав їх виникнення, по-друге, наявність вини особи, яка завдала ці збитки, а по-третє, наявність причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і завданими збитками. 
З огляду на вищевикладене, враховуючи позиції та доводи сторін по даній справі, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду в частині того, що предметом доведення у даній справі є, перш за все, наявність або відсутність вини підрядника, тобто ТОВ "Виробничо-будівельна фірма "Олександр", у несвоєчасному виконанні робіт з поточного ремонту фасаду будівлі управління порту Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України".
З огляду на наявні матеріали справи, враховуючи, що відповідач обґрунтовує неможливість вчасного виконання підрядних робіт саме непогодженням позивачем заміни матеріалів, фактично між сторонами існує спір щодо можливості заміни погоджених у технічному завданні та локальному кошторисі матеріалів системи "Ceresit" на матеріали системи "Caparol".
Як вбачається з матеріалів справи, місцевим господарським судом було призначено судову товарознавчу експертизу, на вирішення якої були поставлені питання: чи є запропонована виконавцем технологія "CAPAROL" із зазначеними у порівняльній таблиці №176 від 22.06.2018 (т. 1 а.с.44) матеріалами за технічними характеристиками еквівалентом технології  "CERESIT" при виконанні поточного ремонту будівлі за договором №87-В-ІЛФ-18 від 03.05.2018 (т.1 а.с.15-21), з урахуванням вимог Технічного завдання, яке є додатком №1 до вказаного договору (т.1 а.с.22-27); чи відповідає якість запропонованої виконавцем технології "CAPAROL" із зазначеними у порівняльній таблиці №176 від 22.06.2018 (т. 1 а.с.44) матеріалами умовам Технічного завдання, яке є додатком №1 до договору №87-В-ІЛФ-18 від 03.05.2018, а також діючій нормативній документації, зокрема, але не виключно: ДБН А.3.1-5-2009 "Організація будівельного виробництва", ДСТУ-Н Б В.2.6-212:2016 "Руководство по выполнению работ с использованием сухих строительных смесей" та іншої нормативної документації, яка діє в Україні.     
Відповідна ухвала суду про призначення експертизи набрала законної сили та оскаржена сторонами не була. При цьому жодних інших питань сторонами по справі запропоновано не було.
Згідно висновку експерта №19-2050/2051, складеного 26.07.2019 (т.3 а.с.1-19), за результатом експертного дослідження по першому питанню експертом встановлено, що системи "Ceresit" та "Caparol" - є аналогічними системами, які використовуються для утеплення та оздоблення будинків та споруд. Обидві мають застосування утеплювача, армування, штукатурки та фарбування за необхідністю. Таким чином експертом зроблено висновок, що системи утеплення "Ceresit" та "Caparol" є аналогом, проте не є ідентичними.
По другому питанню експертом встановлено, що якість запропонованої виконавцем технології "Caparol" відповідає зазначеними у порівняльній таблиці №176 від 22.06.2018 матеріалами умовам технічного завдання, яке є додатком №1 до договору №87-В-ІЛФ від 03.05.2018. При використанні якісних будівельних матеріалів та дотриманні технологічних процесів замовник може отримати обумовлений результат. Що стосується дотримання вимог ДБН та ДСТ-Н Б В.2.6-212:2016, експертом зазначено, що відповідно до ДБН А.3.1-5-2016 "організація будівельного виробництва": п. 4.5. "на кожному об`єкті будівництва організація будівельних робіт має здійснюватись на підставі розробленої проектної документації" в даному випадку "Технічне завдання". Також експерт звернув увагу суду на те, що згідно ДСТУ-Н Б В.2.6-212:2016 "Настанова з виконання робіт із застосуванням сухих будівельних сумішей": п.6.4. Заміна сумішей, передбачених проектом виконання робіт, допускається за узгодженням з проектною організацією і замовником. 
У перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з`ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта, якщо проведення судової експертизи доручено окремій особі, і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.
В даному випадку судом першої інстанції правомірно прийнято в якості належного та допустимого доказу по справі висновок судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України №19-2050/2051 судової будівельно-технічної експертизи. При цьому судова колегія не приймає до уваги доводи апелянта в частині відсутності у судового експерта належної компетенції проведення відповідної судової експертизи у даній справі, оскільки позивачем не було заявлено ані в суді першої інстанції, ані в суді апеляційної інстанції клопотань про призначення повторної чи додаткової експертизи, як і не було заявлено ним відводів судовому експерту.
При цьому, судова колегія не приймає до уваги доводи апеляційної скарги  позивача щодо невідповідності висновку експерта матеріалам справи та предмету спору внаслідок дослідження експертом відмінних від запропонованих відповідачем матеріалів, оскільки вони спростовуються матеріалами справи.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно правомірності дій відповідача щодо заміни матеріалів згідно з технічним завданням, яким було передбачено використання технології "Ceresit" або його еквіваленту, оскільки відповідачем було доведено, а позивачем не спростовано, що система "Caparol" є аналогом системи "Ceresit" та відповідає умовам технічного завдання.
Судова колегія погоджується з відхиленням судом першої інстанції посилання позивача щодо невідповідності завезених відповідачем теплоізоляційних плит та дюбелів, розміром 10х140 мм, погодженим сторонами матеріалам, оскільки зазначене спростовується висновком судового експерта. 
Як вбачається з матеріалів справи  та не заперечується сторонами, відповідач звертався до позивача з проханням узгодити заміну матеріалів, а також з проханням внести зміни до календарного графіку, натомість відповідного погодження Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна фірма "Олександр" отримано не було.
З урахуванням викладеного, судова колегія вважає вірним висновок місцевого господарського суду, що порушення умов Договору    підряду    зі сторони підрядника були обумовлені діями самого замовника, що виключає наявність вини відповідача у простроченні виконання робіт і, як наслідок, можливість стягнення збитків на підставі ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України.
Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що доводи апелянта в частині невідповідності якості матеріалів, які можуть в подальшому на думку позивача, призвести до неякісного виконання підрядних робіт, не приймаються до уваги, оскільки не мають відношення до предмету спору та не можуть бути підставою для відмови від договору підряду в зв`язку з простроченням початку виконання підрядних робіт.   
Крім того, як вбачається з тексту позовної заяви, скаржник звернувся до суду з вимогами про стягнення збитків на підставі саме на підставі норм частини 2 ст. 849 Цивільного кодексу України і не довів у встановленому порядку підстав для її застосування судом у даному випадку.
Враховуючи зазначене, доводи апелянта судовою колегією не приймаються до уваги, а висновки суду першої інстанції є обґрунтованими та вірними.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що норми чинного законодавства місцевим господарським судом застосовані правильно, рішення суду про відмову у задоволенні позовних вимог відповідає приписам матеріального та процесуального права, а мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
За таких обставин, апеляційна скарга Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2019 по справі № 916/2836/18 задоволенню не підлягає, а рішення суду залишається без змін.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст.  129,  269,  275,  276,  281 -284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2019 по справі № 916/2836/18 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2019 по справі № 916/2836/18 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбаченими ст.ст. 288,  289 ГПК України.

Повний текст постанови складено і підписано 17.01.2020 року.

Головуючий суддя:                                                              Н.М. Принцевська

Судді:                                                                                                Г.І. Діброва

                                                                                                     А.І. Ярош