Постанова
Іменем України
 
11 грудня 2019 року
м. Київ
 
справа № 361/5779/18
провадження № 61-13858св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Червинської М. Є.,
суддів: Бурлакова С. Ю. (суддя-доповідач), Зайцева А. Ю., Коротуна В. М., Курило В. П.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 ,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_3 на ухвалу Київського апеляційного суду від 20 червня 2019 року в складі колегії судді Желепи О. В. та касаційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 березня 2019 року у складі судді            Селезньової А. В. та постанову Київського апеляційного суду від 30 липня 2019 року ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
 
ВСТАНОВИВ:
 
1. Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
 
У вересні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ОСОБА_2 про визнання незаконним утримування дитини в Україні, про повернення дитини до місця постійного проживання в Федеративну Республіку Німеччина (далі - ФРН), про зобов`язання матері передати дитину батьку.
Позовна заява мотивована тим, що сторони є батьками малолітнього ОСОБА_15 . Після припинення в 2013 році спільного проживання уклали між собою договір про спільне спілкування і спільну опіку над дитиною, який був затверджений судовим рішенням, що набрало законної сили; за даним договором і судовим рішенням, дитина залишалась проживати з матір`ю (відповідачкою), а батьку, зокрема, було надано дні спілкування з сином за тритижневим циклом з четверга до понеділка і проведенням спільно частин канікул; за вказаним договором передбачено спільне визначення батьками місця проживання дитини; тим же договором було надано право на перебування дитини за кордоном у країнах Європейського Союзу без згоди другого батька, і в тому числі до трьох поїздок протягом року сина разом з матір`ю в Україну, але так, щоб перебування дитини за кордоном не впливало на заплановані спілкування дитини з батьком. 
 
У зв`язку з порушенням ОСОБА_2 умов договору і судового рішення він звернувся до німецького суду за переданням йому права на одноосібне визначення місця проживання дитини, і рішенням суду таке право йому тимчасово було передано, а аналогічне клопотання ОСОБА_2 відхилено. 
 
У порушення даного договору і судового рішення восени 2017 року ОСОБА_2 без згоди позивача переїхала з сином жити з м. Нюрнберг, куди батько надав згоду на переїзд, до м. Гільдбурггаузен, на що позивач згоди не давав, а після того взагалі не поставивши до відома вивезла сина в Україну, не повернула сина в Німеччину до дня чергового побачення згідно умов договору, і утримує сина в Україні до даного часу, тобто порушивши всі можливі строки перебування сина в Україні, дитину в Німеччину до її постійного місця проживання не повернула, незаконно і тривалий час утримує дитину в іншій країні, самочинно, без згоди позивача змінила місце проживання дитини, порушивши його і дитини право на спілкування та умови договору (мирової угоди). 
 
ОСОБА_1 , користуючись наданим йому судом правом визначив місце проживання дитини за адресою його місця проживання в Німеччині АДРЕСА_1 , і у визначеному міжнародним законодавством порядку через Федеральне Міністерство юстиції ФРН              01 грудня 2017 року звернувся до Міністерства юстиції України з заявою про сприяння поверненню дитини до країни походження і постійного проживання; в процесі виконання даного запиту відповідачка відмовилась від добровільного повернення дитини в Німеччину, посилаючись на хворобу її матері. 
 
Вважає незаконним утримання сина в Україні, і враховуючи невизначеність строків такого перебування в Україні, вважає, що відповідач порушує умови договору, порушує права дитини і його права як батька, зокрема, його право на участь у житті сина, що призводить до втрати контакту дитини з батьком, і шкодить інтересам дитини. 
 
Незаконне утримування відповідачем сина в Україні підпадає під дію Конвенції про цивільно - правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року. 
 
Оскільки вжиті в порядку міжнародних зносин відповідним міністерством заходи по поверненню дитину на батьківщину не мали успіху, і від добровільного повернення дитини в країну постійного проживання (в Німеччину) відповідач відмовляється, то він, вимушений звернутись до суду України з даним позовом про визнання утримування дитини в Україні незаконним, та вимагати повернення дитини, яка незаконно утримується в Україні відповідачем, до країни постійного місця проживання - до Німеччини, до визначеного ним місця проживання за вказаною адресою. 
 
Оскільки відповідачка відмовляється від повернення сина до Німеччини, то просить зобов`язати відповідачку передати сина йому - батьку - для забезпечення повернення дитини в ФРН, та допустити рішення у частині відібрання дитини у відповідача та повернення її в Німеччину до негайного виконання.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 березня 2019 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного суду від 30 липня 2019 року, позов задоволено частково.
 
Визнано незаконним утримування ОСОБА_2 на території України малолітнього сина ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
 
зобов`язано ОСОБА_2 протягом одного місяця з дня набрання даним рішенням законної сили, повернути малолітнього сина ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до країни його постійного проживання Федеративної Республіки Німеччини до місця проживання дитини в Німеччині, визначеного ОСОБА_2 , з покладенням на неї обов`язку невідкладно (протягом доби) повідомити батька дитини ОСОБА_1 про місце проживання дитини у Німеччині, куди дитина буде повернута; а при відсутності визначеного ОСОБА_2 місця проживання дитини в Німеччині - зобов`язати ОСОБА_2 у той самий строк (один місяць з дня набрання рішенням законної сили) повернути малолітнього ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до Федеративної Республіки Німеччина до місця проживання його батька ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 ;
 
у разі неповернення ОСОБА_2 малолітнього сина ОСОБА_15 до Федеративної Республіки Німеччина у встановлений строк (в один місяць з набрання рішенням законної сили) - зобов`язати ОСОБА_2 протягом п`ятнадцяти днів після закінчення цього строку передати сина ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , його батьку ОСОБА_1 в Україні для забезпечення своєчасного повернення дитини до Федеративної Республіки Німеччини батьком, з покладенням на ОСОБА_1 обов`язку невідкладно (при передачі дитини від матері батьку) повідомити ОСОБА_2 про адресу проживання дитини в Німеччині, якщо така адреса буде відмінною від зазначеної адреси АДРЕСА_5.
 
У іншій частині позовних вимог відмовлено.
 
Короткий зміст ухвали суду апеляційної інстанцій
 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 20 червня 2019 року відмовлено у прийнятті апеляційної скарги ОСОБА_3 на рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 березня 2019 року в справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання незаконним утримування дитини в Україні, про повернення дитини до місця постійного проживання в Федеративну Республіку Німеччина, про зобов`язання матері передати дитину батьку.
 
Ухвала мотивована тим, що предметом судового розгляду був позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання незаконним утримування дитини в Україні, про повернення дитини до місця постійного проживання в Федеративну Республіку Німеччина, про зобов`язання матері передати дитину батьку. При цьому судом не вирішувалося питання про права, свободи, інтереси або обов`язки    ОСОБА_3 .
 
Короткий зміст вимог касаційних скарг
 
У липні 2019 року ОСОБА_3 подала касаційну скаргу до Верховного Суду, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просила скасувати ухвалу апеляційного суду та справу направити до цього ж суду для продовження розгляду.
 
У вересні 2019 року ОСОБА_2 подала касаційну скаргу до Верховного Суду, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просила скасувати оскаржені судові рішення та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Аргументи учасників справи
 
Доводи осіб, які подали касаційні скарги
 
Касаційна скарга ОСОБА_3 мотивована тим, що суд апеляційної інстанції не врахував, що відповідно до статті 258 СК України баба і дід мають право на самозахист внуків. Баба і дід мають право звернутися за захистом прав та інтересів малолітніх, неповнолітніх та повнолітніх непрацездатних внуків до органу опіки та піклування або до суду без спеціальних на те повноважень. Крім того, дочка з дитиною приїхали в Україну через стан здоров`я ОСОБА_3 . 
 
Касаційна скарга ОСОБА_2 мотивована тим, що судами не застосовано норми міжнародних договорів у сфері захисту прав дитини  та людини, а також порушенням норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають суттєве значення для вирішення справи та забезпечення безпеки дитини. Повернення дитини до Німеччини поставить дитину під загрозу заподіяння йому психічної шкоди, це пов`язано з тим, що дитина навчається у другому класі української школи, а також з розлученням з матір`ю, оскільки доглядаю за хворою матір`ю та не можу поїхати до ФРН. Позивач знущався над дитиною та наносив йому психічні та фізичні травми. Суди не застосували правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 06 червня 2018 року № 61-20940св18, а також те, що судами не враховано думки дитини.
 
Доводи інших учасників справи
 
У жовтні 2019 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, у якому просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення без змін. Указував, що предметом розгляду у даній справі не є питання опіки над дитиною, обмеження чи позбавлення матері чи батька батьківських прав. Всі ці питання мають вирішуватись не українським судом, а належною судовою установою Німеччини, як це визначено у статті 19 Конвенції 1980 року. 
 
Рух справи у суді касаційної інстанції
 
Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
 
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04 вересня 2019 року справу № 361/5779/18 призначено судді-доповідачеві Бурлакову С. Ю.
 
Ухвалою Верховного Суду від 25 листопада 2019 року справу № 361/5779/18 призначено до судового розгляду.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судом
 
Суд установив, що ОСОБА_1 є громадянином ФРН; постійно проживає в АДРЕСА_6
 
ОСОБА_2 є громадянкою України; зареєстрована та має постійне місце проживання в Україні з 03 серпня 2006 року за адресою: АДРЕСА_3 .
 
Згідно свідоцтва про народження ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , його батьками є ОСОБА_1 (батько) і ОСОБА_2 (мати) - сторони у даній справі; місце народження дитини: м. Лейпциг (Федеративна Республіка Німеччина); реєстрація народження здійснена Відділом РАЦС 263 м. Лейпциг, реєстраційний номер НОМЕР_1 .
 
ОСОБА_15 , народився в Німеччині, є громадянином ФРН за своїм походженням від батька громадянина ФРН (відповідно до Закону ФРН про громадянство від 22 липня 1913 року, параграфи 3, 4). ОСОБА_15 також  зареєстрований громадянином України в Посольстві України в Федеративній Республіці Німеччина, що підтверджено довідкою Посольства України в ФРН №536-183-11 від 23 серпня 2011 року; громадянство набув автоматично за своїм походженням від матері громадянки України (відповідно до Закону України «Про громадянство» від 18 січня 2001 року, п.1 ч.1 ст.6, ч.1,ч.8 ст.7).
 
Визнання батьківства ОСОБА_1 для дитини відбулось на підставі свідоцтва Відділу державної реєстрації актів цивільного стану (далі - Відділу РАЦС) від 28 червня 2011 року за місцем народження дитини - в місті Лейпциг, Німеччина.
 
Згідно свідоцтва про користування спільним правом опіки, відповідно до параграфу 1626а Цивільного кодексу ФРН, дата: 15 липня 2011 року: батьки дитини домовились спільно здійснювати батьківську опіку над сином ОСОБА_15 .
 
Батьки дитини не перебували у шлюбі між собою, певний час проживали однією сім`єю в місті Лейпциг, Німеччина; сімейні стосунки між сторонами припинені у 2013 році.
 
Згідно документу про зобов`язання сплати аліментів від 27 вересня 2012 року батько ОСОБА_1 зобов`язався сплачувати на утримання сина аліменти.
 
На даний час ОСОБА_2 перебуває (з її слів) у зареєстрованому шлюбі з громадянином ФРН ОСОБА_29 .
 
Правовідносини між сторонами з приводу їх спільного сина ОСОБА_15 неодноразово були предметом судових розглядів, ініційованих сторонами у німецьких судах.
 
У справі 342 F 1150/13, яка розглядалась Дільничним судом м. Лейпциг, ФРН, батьки домовились, що ОСОБА_15 залишається під опікою матері, а також було прийняте положення про спілкування.
 
12 лютого 2014 року у справі 342 F 1155/13, дільничний суд м. Лейпциг, ФРН, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 (батьки ОСОБА_15 ) домовились щодо опіки над спільною дитиною. Ухвалою суду від 12 лютого 2014 року дільничний суд схвалив угоду батьків, за якою малолітній ОСОБА_15 залишається проживати з матір`ю; і батьки погоджуються, що батько дитини має право та обов`язок спілкуватись з спільною дитиною; встановлено графік такого спілкування батька з сином: з п`ятниці до вечора неділі за двотижневим циклом, а також на канікулах і у відпустці; крім того, батьком надано згоду матері разом з дитиною один місяць літніх канікул проводити в Україні.
 
Влітку 2014 року ОСОБА_2 перевезла сина ОСОБА_15 в м. Нюрнберг, ФРН.
 
Позивач не заперечує, що надавав згоду на переїзд дитини до м. Нюрнберг.
У справі 107 F 64/17, яка перебувала в провадженні Дільничного суду м. Нюрнберг, ФРН, кожен з батьків звернувся з заявою про одноосібну опіку над сином ОСОБА_15 . Одночасно 30 травня 2017 року в межах даної справи сторони узгодили новий договір між батьками про спілкування, який був затверджений судовим рішенням від 02 червня 2017 року.
 
Відповідно до розділу І договору: сторони домовились, що батько має право та обов`язок спілкуватись зі спільним сином ОСОБА_15 :
 
у 2017 році: пп.1-9: з 9.06. до 16.06., з 6.07 до 10.07, з 29.07 до 19.08 (літня відпустка), з 14.09 по 18.09, з 5.10 по 9.10, з 27.10. по 4.11. (осінні канікули), з 16.11 по 20.11, з 7.12 по 11.12, з 23.12 по 30.12; у вказані дати батько зобов`язується на побачення забирати дитину з дитсадка і повертати у дитячий садок, на період канікул забирати дитину від матері та повертати матері у визначені у договорі часи; п.10: батько зобов`язався відвідувати заняття з логопедом по четвергам, на які припадають побачення;
 
у 2018 році: пп.11-12: до літніх канікул 2018 року відбувається стандартне спілкування у тритижневий цикл, починаючи з четверга 25 січня 2018 року (забрати дитину з дитсадка після обідньої перерви) до обідньої перерви наступного понеділка (повернути дитину до дитсадка); додаткове спілкування на час канікул відбувається згідно правил стандартного спілкування; встановлене спілкування на канікулах з матір`ю замінює стандартне спілкування з батьком; п.13-16: якщо заплановане спілкування неможливе через хворобу дитини, яка обумовлюється постільним режимом і неможливістю поїздок, мати підтверджує це довідкою лікаря; спілкування, яке не відбулось з цих причин, компенсується на наступні вихідні; п.17: батько має право та зобов`язується забрати ОСОБА_15 до себе під час Великодніх канікул 2018 року з 24 березня по 07 квітня 2018 року; канікули на Трійцю 2018 року ОСОБА_15 проведе з матір`ю; в літні канікули ОСОБА_15 проведе перші два тижні з батьком, наступні два тижні з матір`ю, два останні тижні він проведе з матір`ю для того, щоб підготуватись до школи;
 
відповідно до розділу ІІ Договору: батьки погодились, що перебування ОСОБА_15 за кордоном можливе разом з батьками у країнах Європейського Союзу і не вимагає згоди іншої сторони (батька, матері). Сюди ж враховуються до трьох поїздок ОСОБА_15 разом з матір`ю в Україну протягом року. У випадку надзвичайних сімейних ситуацій в Україні мати має право здійснювати поїздки в Україну. Перебування закордоном не повинне впливати на заплановане спілкування та спілкування на канікулах з батьком. Відповідно до розділу ІІІ мати і батько взаємно зобов`язуються під час перебування за кордоном з дитиною після приїзду на місце і раз на тиждень інформувати батька/мати про здоров`я дитини і дозволяти особисту коротку розмову батька/матері з дитиною;
 
у рішенні суд зазначив, що стосовно питання взаємоузгодженої передачі батьківської опіки слід отримати експертний висновок; подальше рішення буде прийняте відповідними службами без судових розглядів;
 
у п.2 даного рішення передбачено: що у разі невиконання зобов`язань, вказаних у договорі, суд має право стягнути адміністративний штраф з відповідальної сторони у розмірі 25 000 євро, або у разі неможливості стягнення штрафу засудити сторону-порушника до позбавлення волі строком до шести місяців.
 
У справі 107 F 3181/17 ОСОБА_2 подала клопотання про отримання згоди батька на зміну положення про спілкування з метою проходження курсу лікування її та дитини з 11 жовтня по 01 листопада 2017 року. Рішенням від 12 жовтня 2017 року клопотання було відхилено.
 
З жовтня 2017 року ОСОБА_2 разом з сином Даніелем стали постійно проживати в м. Гільдбурггаузен, ФРН. Про таку зміну місця проживання дитини відповідачка його не попередила, не запитала його згоди, а поставила перед фактом; зі зміною місця проживання сина він не згодний.
 
У межах розглядуваної справи 107 F 3323/17 батьки погодили між собою, що на заплановане спілкування протягом осінніх канікул батько забере дитину 27 жовтня 2017 року о 14-00 з дитсадочка не у місті Нюрнберг, а у місті Гільдбурггаузен.
 
27 жовтня 2017 року ОСОБА_2 через співмешканця повідомила, що у вказану дату спілкування не відбудеться, оскільки її мати в Україні захворіла і вона їде в Україну разом з сином ОСОБА_15 07 листопада 2017 року вона подала суду медичну довідку на підтвердження ішемічної хвороби серця у матері і про знаходження матері на стаціонарному лікуванні. 13 листопада 2017 року представник відповідача повідомив німецький суд, що відповідач залишиться в Україні на невизначений термін.
 
Таким чином, в кінці жовтня 2017 року після неузгодженого з позивачем переїзду з міста Нюрнберг до міста Гільдбурггаузен ОСОБА_2. без запитання згоди позивача ОСОБА_1 вивезла сина ОСОБА_15 з Німеччини в Україну; до даного часу відповідач разом з малолітнім Даніелем знаходяться в Україні, проживають в АДРЕСА_3 , у будинку матері відповідача ОСОБА_3 
 
До ФРН протягом всього часу з жовтня 2017 року не повертались жодного разу.
 
Тимчасовим рішенням Дільничного суду м. Нюрнберг (ФРН) від 16 листопада 2017 року, яке набрало законної сили, прийнятим у справі 107 F 3323/17, що перебуває на розгляді в дільничному суді, вирішено:
 
п.1: Право на визначення місця проживання для спільної дитини ОСОБА_15 , тимчасово передається ОСОБА_1 ;
 
п.2: Заява ОСОБА_2 про тимчасову передачу права на визначення місця проживання для спільної дитини ОСОБА_15 відхилена.
 
Підставами для прийняття рішення про тимчасову передачу батьку дитини одноосібного права на визначення місця перебування дитини до прийняття рішення у вже порушеній справі, як зазначено у рішенні, було те, що на той момент перебування дитини з батьком було кращим для благополуччя дитини, і що аргумент матері, що вона може забезпечити краще соціальне середовище дитині, більше не було переконливим; такого висновку суд дійшов, виходячи, зокрема, з того, що через переїзд з м. Нюрнберг до м. Гільдбурггаузен ОСОБА_15 забрали з його попереднього соціального оточення, і коли він міг тільки розпочати встановлювати перші нові контакти у новому місці, вони знову були розірвані переїздом в Україну на невизначений термін, дитину несподівано висмикнули з її повсякденного життя. 
 
Суд врахував, що ОСОБА_15 через вивчення декількох мов та у незначній мірі відстаючий розвиток мовних навичок отримав відстрочку від школи і через виїзд в Україну не зможе отримувати допомогу у покращенні мовних навичок перед школою; що для дитини краще повернутись у Німеччину, де батько може забезпечити належну підготовку дитини до школи; натомість мати, залишаючись в Україні на невизначений строк біля хворої матері не може виконати належно таку підготовку. Також суд врахував, що через довготривалу затримку дитини в Україні не відбувається протягом тривалого часу спілкування дитини з батьком, і є загроза виникнення відчуженості між сином та батьком, та що завдяки довготривалому перебуванню дитини разом з батьком такої відчуженості можна позбутись.
 
На виконання наданого батьку судовим тимчасовим рішенням одноособового права визначати місце проживання дитини - ОСОБА_1 зареєстрував місце проживання сина ОСОБА_15 за адресою АДРЕСА_4 . Дата в`їзду 16 листопад 2017 року, дата реєстрації 23 листопада 2017 року (постійне місце проживання позивача).
 
20 листопада 2017 року позивач ОСОБА_16 через свого адвоката надіслав адвокату ОСОБА_2. листа з повідомленням про те, що він на виконання наданого йому одноособового права визначення місця проживання дитини визначив місцем постійного проживання сина ОСОБА_15 місто Лейпциг , і пред`явив вимогу передати ОСОБА_15 батьку ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Лейпциг, за місцем проживання батька дитини.
 
01 грудня 2017 року ОСОБА_1 в порядку статті 8 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року через Федеральне Міністерство юстиції ФРН звернувся до Міністерства юстиції України з заявою про сприяння поверненню дитини ОСОБА_15 , в країну його постійного проживання - ФРН, за вказаною ним адресою проживання дитини, зазначивши ймовірне місце знаходження дитини та її матері в Україні і подавши відповідні документи.
 
Міністерством юстиції України, згідно відповіді на запит адвоката позивача від 25 січня 2018 року, повідомлено про вжиття заходів з метою отримання згоди ОСОБА_2 на добровільне повернення сина ОСОБА_15 до місця постійного проживання в Німеччині.
 
На повторний запит адвоката позивач від 02 березня 2018 року Головне територіальне управління юстиції в Київській області Міністерстіва юстиції України повідомило, що на виклик до управління юстиції ОСОБА_2. В. не з`явилась, посилаючись на стан здоров`я, а з наданого її адвокатом письмового пояснення встановлено фактичне місцезнаходження малолітнього ОСОБА_15 за адресою АДРЕСА_3 ; щодо добровільного повернення дитини в Німеччину ОСОБА_2 пояснила, що приїхала в Україну у зв`язку з хворобою матері, у відповідності до умов мирової угоди, укладеної з батьком дитини, і повернеться до ФРН з сином після одужання матері.
 
Рішенням Дільничного суду м. Нюрнберг від 20 липня 2018 року у справі        107 F 3323/17, відкритій за клопотанням позивача про надання одноосібної опіки і за зустрічним аналогічним клопотанням відповідача, яка розглядалась Дільничним судом м. Нюрнберг на той час, коли відповідачка виїхала в Україну в жовтні 2017 року, вирішено:
 
п. 1: Раніше прийняте від 16 листопада 2017 року (згідно з яким право на визначення місця проживання для спільної неповнолітньої дитини ОСОБА_15 в попередньому порядку передане позивачеві ОСОБА_18 , а заява відповідачки ОСОБА_2 про передання їй одноосібного права на визначення місця проживання для спільної дитини відхилена) - залишити чинним;
 
п. 2: постановлено передати спільну малолітню дитину ОСОБА_15 ;
 
п. 3: Виконання розпорядження про передачу дитини позивачеві, якщо це необхідно, призначається прямим примусом. Необхідно забезпечити присутність працівника компетентного відомства у справах неповнолітніх під час правозастосування;
 
п. 4: Відповідачці тимчасово забороняється залишатися зі спільною неповнолітньою дитиною ОСОБА_15 за межами ФРН та за межами держав-учасниць Шенгенської угоди. Однак у будь-який час дозволяється в`їзд до ФРН. Тривалість наказів спочатку встановлюється строком до 20 січня 2019 року;
 
Підставами ухвалення такого рішення суд зазначив, зокрема, що хоча в рішенні від 16 листопада 2017 року можна було припустити, що гостра хвороба матері відповідача фактично існує, вимагаючи короткочасної присутності відповідачки в Україні, наразі відносини з плином часу здаються інакшими. З часу поїздки до України наприкінці жовтня 2017 року відповідачка не повертається до зазначеного місця проживання у м. Гільдбурггаузен. Протягом усього періоду з жовтня 2017 року не відбулося жодного особистого контакту із позивачем. Відповідач відбирає спільну дитину та унеможливлює виконання основного рішення суду по справі 107 F 64/17. Подані відповідачем медичні звіти свідчать про те, що її мати є літньою жінкою з хронічною хворобою серця, яка, безумовно, потребує допомоги в побуті, але її найгострішою медичною проблемою є інфікований укус собаки у ліву гомілку. Відповідач може брати на себе піклування та догляд за клопотами її матері, проте це ні в якому разі не виправдовує перебування за кордоном спільної дитини без домовленості з батьком протягом тривалого часу (8 місяців станом на час ухвалення рішення). 
 
Суд виходив з того, що поточна ситуація для дитини, майже повне припинення контакту з батьком та абсолютно незрозуміла перспектива зарахування до першого класу, - є нестерпною та не узгодженою з добробутом дитини. Суд виходив з того, що мати дитини не могла через свої переїзди надати дитині будь-яку просторову та соціальну неперервність в Німеччині, проте всупереч домовленості і виданому наказу суду створила вирішальну неперервність в Україні. Суд не заперечував, що мати дитини з моменту народження дитини була її головною референтною особою, проте якщо вона не в змозі надати простір іншим важливим референтним особам у житті дитини, таким як батько, і обмежила спілкування батька з дитиною, що призвело до майже повного припинення контакту батька з дитиною через самовільне перевезення матір`ю дитини за кордон, то обґрунтовано постало питання, чи може ця головна референтна особа визначати насамперед потреби своєї дитини, а не висувати на передній план власні потреби.
 
Рішенням від 20 вересня 2018 року у справі 107 F 3323/17, провадження 7 UF 1030/18 Вищий земельний суд м. Нюрнберг відхилив клопотання учасниці процесу ОСОБА_2 про скасування рішення Дільничного суду м. Нюрнберг від 20 липня 2018 року.
 
Підставами прийняття такого рішення в ньому зазначено, зокрема, що у конкретному випадку немає передумов для тимчасового призупинення дійсності рішень Дільничного суду, а також для призупинення їх виконання, оскільки існують значні сумніви щодо виховних здібностей ОСОБА_2 і її здатності серйозно сприймати інтереси дитини; суд зокрема, врахував, що мати хоча і намагається створити видимість, що вона тимчасово залишається в Україні та хотіла б у кінцевому підсумку повернутися до Німеччини, але записала ОСОБА_15 у школу в Україні і спокійно сприймає у цьому відношенні додаткове навантаження на дитину через зміну школи після повернення до Німеччини, що відбувається без вагомої на то причини. Суд врахував, що мати без поважної причини перешкодила нагальному заслуховуванню дитини сенатом, що оцінено як ознака того, що вона не готова дозволити з`ясувати дійсну волю дитини, а її відмова протягом тривалого часу самій та дитині взяти участь у призначеній судом експертизі, яка має на меті визначити, що найкраще відповідає добробуту дитини, - говорить проти її виховних якостей; ОСОБА_2 незаконно утримує в Україні ОСОБА_15 у змісті статті 3 Конвенції 1980 року, яка має на меті ціль гарантувати належне здійснення процедури опіки в країні походження, і належне виконання цих процедур служить виключно добробуту дитини. А водночас негативні моменти, які загрожують дитині при передачі дитини батькові є не настільки важливі, що вони можуть обґрунтувати призупинення дійсності рішень Дільничного суду, оскільки відповідач Даніелю не чужий, жив з Даніелем у сімейній спільноті, між ними існували комунікативні контакти, позитивно налаштований на здійснення опіки, і відсутні правдиві докази наявності ризику жорстокого поводження батька з дитиною.
 
Рішенням Дільничного суду м. Нюрнберг від 14 липня 2018 року у справі        107 F 3020/18 визнано, що утримування дитини ОСОБА_15 в Україні ОСОБА_2 є незаконним відповідно до статті 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року. Підставами ухвалення такого рішення суд, зокрема, зазначив, що хоча матері і надано за згодою батька право тричі на рік виїжджати до України з дитиною, проте через перебування за кордоном не мають страждати домовлені регулярні та святкові спілкування з батьком. 
 
Рішенням від 16 листопада 2017 року через терміновість було передано тимчасово право на визначення місця проживання дитини ОСОБА_15 батьку, це рішення було вручене процесуальному представнику відповідачки 18 листопада 2018 року, 09 грудня 2017 року подав заяву до Федерального міністерства юстиції на підставі статті 12 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей. Мати дитини, незважаючи на вимоги позивача повернути дитину назад до Німеччини, утримує дитину в Україні, тобто утримує дитину від його звичайного місця проживання у ФРН, всупереч волі позивача, і порушує щонайменше з 18 листопада 2017 року належне позивачу право на визначення місця проживання дитини як частини батьківського права. Суд виходив з того, що навіть якщо відповідач мала право на основі досягнутої домовленості у справі 107 F 64/17 від 30 травня 2017 року забрати з собою на короткий строк дитину у жовтні 2017 року в Україну через хворобу матері, вона повинна була би повернути дитину до ФРН на чітку вимогу позивача не пізніше кінця листопада 2017 року. Підставою для такого рішення слугувала стаття 15 у поєднанні зі статтею 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей.
 
Рішенням від 03 грудня 2018 року у справі 107 F 3020/18, провадження              7 UF 1447/18 Вищий земельний суд м. Нюрнберг відхилив клопотання ОСОБА_2 про скасування рішення Дільничного суду від 14 листопада 2018 року. Підставами прийняття такого рішення в ньому зазначено, зокрема, що відповідно до § 16 3 Гаазької конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей - ОСОБА_2 незаконно утримує дитину ОСОБА_15 в Україні. При цьому Вищий суд керувався, зокрема, наступними міркуваннями: ОСОБА_2 порушила основне право спільної батьківської опіки ОСОБА_25 принаймні з середини/ кінця листопада 2017 року, і утримання дитини в Україні значно ускладнює або практично унеможливлює для батька ОСОБА_25 можливість здійснювати свою (спільну) опіку над дитиною, і тому через поведінку матері дитини порушуються батьківські права батька відповідно до статті 3 Гаазької конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей. Згідно домовленості про спілкування ОСОБА_26 мав би право на регулярне спілкування з дитиною ОСОБА_15 у визначені дні, але поведінка ОСОБА_2 унеможливила для батька здійснення узгодженого спілкування і призвела до грубого обмеження належного батькові права на спілкування, і що за жодних умов без згоди батька мати не мала права приймати принципове рішення про утримування дитини в Україні до повного відновлення її матері, очевидно, цілком невизначеного. Суд виходив з того, що сама ОСОБА_2 має право залишатися в Україні стільки, скільки вона може і бажає це робити, проте це не надає їй повноваження утримувати дитину в Україні, яка постійно проживала в Німеччині з моменту народження до жовтня 2017 року.
 
На підставі вищенаведених доказів та фактів, суд встановив, що країною постійного проживання і походження дитини є Німеччина, що відбулось вивезення дитини з Німеччини як країни її постійного проживання до іншої країни, і перебування дитини в Україні в сенсі Конвенції 1980 року є утримуванням дитини в іншій країні. Відповідач незаконно утримує неповнолітню дитину в Україні, відмовляючись добровільно повертати її в країну постійного проживання, чим порушує право іншого з батьків дитини на участь в її вихованні та піклуванні про неї, а також права самої дитини.
 
Суд встановив, що відповідач не довела наявність підстав, передбачених Конвенцією, за яких суд може відмовити в ухваленні рішення про повернення дитини.
 
Суд також не встановив, що повернення дитини в Німеччину зашкодить їй, або що в Німеччині дитина не отримає тих побутових, освітніх і соціальних благ, які їй можуть бути надані в Україні. Обидві країни є країнами з європейськими цінностями, в яких можуть бути на належному рівні забезпечені права і розвиток дитини, і Німеччина в даному аспекті не поступається Україні.
 
Таким чином, суд дійшов висновків: що утримування дитини відповідачкою в Україні (що є одночасно і утримуванням дитини від повернення в Німеччину) є незаконним; що дитина вже має постійне місце проживання (свою країну проживання), визначене обома батьками при її народженні: це Німеччина; що на даний час відповідачка не має права одноособово визначати і змінювати місце проживання (країну проживання) дитини, в тому числі з Німеччини на Україну; що неодноразова зміна країни проживання не на користь дитині; що відсутні законні підстави для утримування дитини в Україні і відсутні законні підстави для відмови у поверненні дитини в країну постійного проживання (Німеччину); і що для дитини є кращим повернутись в країну її постійного від народження проживання.
 
2. Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду
 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до положень частини другої статі 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Частинами першою, другою статті 400 ЦПК України передбачено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
 
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційні скарги ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підлягають відхиленню з таких підстав.
 
Мотиви і доводи Верховного Суду та застосовані норми права
 
Щодо вирішення питання про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_3 . 
 
Згідно з частиною першою статі 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
 
Частиною першою статі 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
 
Відповідно до частини першої статті 352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.
 
Частиною третьою статті 352 ЦПК України передбачено, що після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою особи, яка не брала участі у справі, але суд вирішив питання про її права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, така особа користується процесуальними правами і несе процесуальні обов`язки учасника справи.
 
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 362 ЦПК України суд апеляційної інстанції закриває апеляційне провадження, якщо після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося.
 
Апеляційний суд зазначив, що судове рішення, оскаржене особою, яка не брала участі у справі, повинно безпосередньо стосуватися прав та обов`язків такої особи, тобто судом має бути розглянуто й вирішено спір про право у правовідносинах, учасником яких є заявник, або містити висновки про права та обов`язки цієї особи у відповідних правовідносинах.
 
Суд апеляційної інстанції правильно виходив з того, що предмет та підстави позову, обставини, які покладені судом в основу рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 березня 2019 року не дають підстав вважати, що оскаржуваним рішенням безпосередньо вирішено питання про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки ОСОБА_3 , яка є бабусею малолітньої дитини ОСОБА_15 та матір`ю відповідача ОСОБА_2 .
 
З урахуванням наведеного, а також того, що спір, що виник між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з приводу повернення дитини до місця постійного проживання в Федеративну Республіку Німеччина та про зобов`язання матері передати дитину батьку, то суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку про те, що оскаржуваним рішенням безпосередньо вирішено питання про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки ОСОБА_3 .
 
Щодо доводів касаційної скарги ОСОБА_2 .
 
Порядок та умови захисту дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування визначений Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, ратифікованою Україною 11 січня 2006 року (далі - Конвенція), яка спрямована на забезпечення невідкладного повернення дітей до держави їхнього постійного проживання. 
 
Стаття 5 Конвенції визначає як незаконне таке переміщення або утримування дитини, коли при цьому порушуються права піклування про дитину, які належать заявнику, що включають в себе, зокрема, і право визначати місце проживання дитини. 
 
Тимчасовий чи постійний виїзд дитини за кордон має відбуватися лише за погодженням з іншим із батьків. У тих випадках, коли дитина виїжджає з одним із батьків без дозволу іншого з батьків, має бути невідкладно постановлено рішення про її повернення, зокрема, до постійного місця проживання в іноземній державі. 
 
У кінці жовтня 2017 року після неузгодженого з позивачем переїзду з міста Нюрнберг до міста Гільдбурггаузен ОСОБА_2 без запитання згоди ОСОБА_1 вивезла сина ОСОБА_15 з Німеччини в Україну, що є незаконним утримуванням дитини та призвело до порушення ОСОБА_1 на піклування про дитину, а також змінено звичайне місце проживання дитини.
 
Конвенція визначає вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного її проживання.
 
Виходячи зі змісту положень статті 3 Конвенції, для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити, по-перше, що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частини першої статті 3 Конвенції); по-друге, переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року); по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції.
 
Відповідно до частини першої статті 12 Конвенції, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини. 
 
Відповідно до статті 13 Конвенції судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що: а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримання, або дали згоду на переміщення або утримання, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримання; b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.
 
Стаття 20 Конвенції передбачає, що у поверненні дитини відповідно до положень статті 12 може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод. 
 
Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини. 
 
Установлено, що ОСОБА_2 не надала судам належних доказів того, чи існує серйозний ризик щодо повернення дитини до ФРН та чи загрожує їй психологічною або фізичною небезпекою, чи що внаслідок повернення дитина потрапить у нестерпні умови. Не встановлено судами і того, що повернення дитини не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод.
 
Статтями 157 і 160 Сімейного кодексу України (далі - СК України) передбачено, що питання виховання дитини, а також визначення місця проживання дитини вирішуються батьками спільно та за згодою. При цьому відповідно до статті 162 СК України в разі, якщо один з батьків самочинно, без згоди другого з батьків, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, змінить її місце проживання, в тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини та повернення її за попереднім місцем проживання. 
 
Розглядаючи питання щодо повернення дитини до держави постійного проживання, суд не може вирішувати по суті питання щодо піклування про дитину та визначення її місця проживання, оскільки це питання, виходячи зі змісту статті 16 Конвенції, належать до виключної компетенції держави постійного проживання дитини. 
 
Суд першої інстанції, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, задовольняючи частково позов, дійшли правильного висновку про те, що даний спір не є спором між батьками щодо місця проживання малолітньої дитини та щодо участі у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо від них, оскільки вказані питання можуть бути вирішені лише після повернення дитини до держави постійного місця проживання. В даному ж випадку підлягають з`ясуванню законність утримання матір`ю на території України дитини, а також наявність передбачених Конвенцією підстав для відмови в поверненні дитини. Оскільки відсутні належні докази правомірності утримування матір`ю дитини в Україні, а підстави для відмови в поверненні дитини до ФРН відсутні, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про наявність підстав для визнання незаконним утримання ОСОБА_2 на території України малолітнього сина ОСОБА_15 .
 
Зважаючи на вищевикладене та враховуючи найкращі інтереси дитини, установивши, що постійним місцем проживання до переміщення дитини на територію України була ФРН, а також те, що утримання дитини на території України здійснене матір`ю без згоди батька та порушує право батька на піклування дитиною, в зв`язку з чим є незаконним, а також беручи до уваги те, що відповідач не довела факт наявності підстав для відмови в поверненні дитини, колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про зобов`язано ОСОБА_2 протягом одного місяця з дня набрання даним рішенням суду першої інстанції законної сили, повернути малолітнього сина ОСОБА_15 до країни його постійного проживання ФРН.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Відповідно до частини першої статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
 
За наслідками розгляду касаційної скарги встановлено, що оскаржувані судові рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права. Отже, відповідно до частини першої статті 410 ЦПК України суд залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, коли визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
 
Щодо судових витрат
 
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
 
З огляду на те, що судом касаційної інстанції рішення не змінюється та не ухвалюється нове рішення, підстави для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої та апеляційної інстанції, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, відсутні.
 
Керуючись статтями 400, 410, 416, 436 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційні скарги ОСОБА_3 та ОСОБА_2 залишити без задоволення.
 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 20 червня 2019 року, рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 березня 2019 року та постанову Київського апеляційного суду від 30 липня 2019 року залишити без змін.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                              М. Є. Червинська
 
Судді:                                                                                                         С. Ю. Бурлаков
                                                                                                                      
А. Ю. Зайцев
 
                                                                                                                      В. М. Коротун
                                                                                                                      
В. П. Курило