ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2020 року 
м. Київ
Справа №  910/13658/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Берднік І. С. - головуючого, Міщенка І. С., Сухового В. Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва»  Акціонерного товариства «Українська залізниця»
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2019 
(у складі колегії суддів: Сітайло Л. Г. (головуючий), Буравльов С. І., Андрієнко В. В.) 
та на ухвалу Господарського суду міста Києва від 03.10.2019 (суддя Турчин С. О.) 
про забезпечення позову
за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Гермес Оіл» 
у справі № 910/13658/19

за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю «Гермес Оіл»
до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва»  Акціонерного товариства «Українська залізниця»
про зобов`язання вчинити дії (внести зміни до тендерної документації за процедурами закупівель),

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Гермес Оіл» (далі - позивач, ТОВ «Гермес Оіл») звернулося до Господарського суду міста Києва    з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва»  Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - відповідач, АТ «Укрзалізниця» в особі філії «ЦЗВ» АТ «Укрзалізниця»), у якому просило зобов`язати тендерний комітет філії «ЦЗВ» АТ «Укрзалізниця» внести зміни до тендерної документації за процедурами закупівель UA-2019-08-23-000857-b, UA-2019-08-23-001527-c,-08-23-000464-a,-08-23-000452-a, UA-2019-08-23-001404-c,-08-23-000454-a,-08-23-001421-c,  -08-23-001519-c,-08-23-000469-a (далі - спірні процедури закупівель), що оголошені на вебсайті ДП «Прозорро», а саме: виключити пп. 2.4 п. 2 з додатку № 1 «Вимоги до технічних та якісних характеристик предмета закупівлі» до тендерних документацій.

Позов обґрунтовано тим, що встановлена відповідачем у  пп. 2.4 п. 2 додатку № 1 до тендерних документацій спірних процедур закупівель вимога щодо обов`язкової відповідності предметів закупівель (оливи моторної для дизельних двигунів М-14В2 та М-14Г2ЦС) стандарту СТП-Н 04-009:2017 АТ «Укрзалізниця», для чого мастильні матеріали мають пройти процедуру допуску до застосування, суперечить ч. 2 ст. 16 Закону України «Про стандартизацію» та п. 3 ч. 2, ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», є дискримінаційною вимогою та позбавляє позивача можливості стати учасником спірних процедур закупівель, тому тендерні документації спірних процедур закупівель підлягають зміні шляхом виключення з додатку № 1 до тендерних документацій пп. 2.4 п. 2.

Водночас ТОВ «Гермес Оіл» подало до Господарського суду міста Києва заяву про забезпечення позову, яку вподальшому 03.10.2019 уточнив, в якій заявник просив суд до вирішення спору та набрання рішенням у цій справі законної сили вжити заходів забезпечення позову шляхом заборони АТ «Укрзалізниця» в особі філії «ЦЗВ» АТ «Укрзалізниця» вчиняти дії, направлені на продовження спірних процедур закупівель, а саме: здійснювати кваліфікацію учасників, проводити допуск до оцінки тендерних пропозицій, розкриття тендерних пропозицій, проводити розгляд та оцінку тендерних пропозицій, проводити електронний аукціон, визначати переможця та укладати договір. 

Заява про забезпечення позову обґрунтована тим, що невжиття    вказаних заходів забезпечення позову призведе до того, що замовником (відповідачем) будуть проведені спірні торги, за результатами яких будуть укладені договори з переможцем (переможцями), що унеможливить виконання рішення суду у цій справі у разі задоволення позовних вимог про внесення змін до тендерних документацій спірних процедур закупівель, та як наслідок, буде неможливим відновлення прав позивача, який має намір взяти участь у спірних процедурах закупівель.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.10.2019 у справі № 910/13658/19 вжито заходи забезпечення позову шляхом заборони АТ «Укрзалізниця» в особі філії «ЦЗВ» АТ «Укрзалізниця» вчиняти дії, направлені на продовження спірних процедур закупівель, оголошених в електронній системі закупівель, а саме: здійснювати кваліфікацію учасників, проводити допуск до оцінки тендерних пропозицій, розкриття тендерних пропозицій, проводити розгляд та оцінку тендерних пропозицій, проводити електронний аукціон, визначати переможця та укладати договір. 

Задовольняючи заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що звернення ТОВ «Гермес Оіл» до суду з позовом про внесення змін до тендерних документацій спірних процедур закупівель не зупиняє відкриті торги та вони тривають, тому невжиття  заявлених  заходів забезпечення позову у цій справі може призвести до порушення прав та законних інтересів заявника, у тому числі його права на участь у спірних процедурах закупівель, відновлення якого у разі задоволення позову буде неможливим.

Водночас суд першої інстанції дійшов висновку, що вжиті заходи забезпечення позову пов`язані та співвідносяться з предметом позову, можуть забезпечити фактичне виконання судового рішення у разі задоволення позову ТОВ «Гермес Оіл», не перешкоджають господарській діяльності відповідача, а також не порушують права інших осіб, а лише запроваджують тимчасові обмеження, існування яких створює належні умови для виконання рішення суду у разі задоволення позову, а у разі відмови - становище відповідача та інших учасників буде відновлене до того стану, яким воно було до вжиття заходів забезпечення позову. 

З такими висновками суду першої інстанції погодився і Північний апеляційний господарський суд у постанові від 25.11.2019, додатково зазначивши, що заявником належним чином обґрунтовано побоювання, що продовження проведення спірних процедур закупівель унеможливить виконання судового рішення у разі задоволення позову та позбавить можливості відновлення прав та інтересів позивача.

Не погоджуючись з постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2019 та ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.10.2019, у грудні 2019 року АТ «Укрзалізниця» в особі філії «ЦЗВ» АТ «Укрзалізниця» звернулось до Касаційного господарського суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, просило скасувати постанову апеляційного господарського суду від 25.11.2019 та ухвалу суду першої інстанції від 03.10.2019, постановити нове рішення, яким відмовити ТОВ «Гермес Оіл» у задоволенні заяви про забезпечення позову. 

В обґрунтування касаційної скарги відповідач вказав, що задовольняючи заяву ТОВ «Гермес Оіл» про забезпечення позову, суди попередніх інстанцій не дотрималися принципів розумності, обґрунтованості та адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову, не забезпечили збалансованості інтересів сторін, не врахували співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб, не звернули уваги, що предметом спірних процедур закупівель є стратегічно важливі для функціонування підприємства залізничного транспорту товари (оливи моторні для дизельних двигунів М-14Г2ЦС та М-14В2); позивачем не доведено реального наміру взяти участь у відкритих торгах; заява про забезпечення позову не відповідає ст. 138 ГПК України, оскільки подана на забезпечення позову, який підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Ухвалою Верховного Суду від 26.12.2019 відкрито касаційне провадження у справі №910/13658/19. Ухвалено здійснити перегляд постанови апеляційного господарського суду від 25.11.2019 та ухвали суду першої інстанції від 03.10.2019 без повідомлення учасників справи в порядку письмового провадження.  Одночасно Верховний Суд зупинив виконання ухвали Господарського суду міста Києва від 03.10.2019 до закінчення її перегляду в касаційному порядку та відмовив у задоволенні клопотання відповідача про розгляд касаційної скарги у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи через відсутність такої необхідності.

Позивач не скористався своїм правом відповідно до ст. 295  ГПК України та не подав до суду касаційної інстанції відзив на касаційну скаргу протягом строку, встановленого судом касаційної інстанції в ухвалі про відкриття касаційного провадження від 26.12.2019.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені в касаційній скарзі доводи, перевіривши матеріали оскарження, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (ч. 4 ст. 137 ГПК України).

Забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, що полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання судових актів.

При цьому сторона, яка звертається із заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення його законних вимог.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, в обґрунтування заяви про забезпечення позову ТОВ «Гермес Оіл» зазначило, що невжиття    заходів забезпечення позову шляхом заборони відповідачу вчиняти дії, направлені на продовження спірних процедур закупівель, призведе до того, що замовником (відповідачем) будуть проведені спірні торги, за результатами яких будуть укладені договори з переможцем (переможцями), що унеможливить виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог про внесення змін до тендерних документацій спірних процедур закупівель, та як наслідок, буде неможливим відновлення прав позивача, який має намір взяти участь у спірних процедурах закупівель.

Задовольняючи заяву про забезпечення позову, суди попередніх інстанцій виходили із доведеності наявності зв`язку між заявленими заходами забезпечення позову та предметом позову. При цьому суди вказали, що метою застосування заходів забезпечення позову є забезпечення фактичного виконання судового рішення у разі задоволення позову та запобігання порушенню прав та законних інтересів ТОВ «Гермес Оіл», у тому числі його права на участь у спірних процедурах закупівель, відновлення якого у разі задоволення позову буде неможливим. Також суди дійшли висновку, що обраний позивачем захід забезпечення позову не перешкоджає господарській діяльності відповідача та не порушує права інших осіб.

Однак, колегія суддів Касаційного господарського суду не може погодитись з такими висновками судів попередніх інстанції з огляду на таке.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Окрім того, під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову господарським судам необхідно дотримуватися принципу співмірності заходів забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами. 

Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Заходи щодо забезпечення позову можуть бути вжиті судом лише в межах предмета позову та не повинні порушувати прав інших учасників (акціонерів) юридичної особи. Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову господарським судам слід враховувати, що такими заходами не повинні блокуватися господарська діяльність юридичної особи, порушуватися права осіб, що не є учасниками судового процесу, застосовуватися обмеження, не пов`язані з предметом спору.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Оскільки ТОВ «Гермес Оіл» звернулося до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення, у разі їх задоволення, не вимагатиме примусового виконання, у цьому випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття зазначених заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду. 

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.

Ні позивачем у заяві про забезпечення позову, ні судами попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях, не наведено фактичних обставин, які б свідчили про реальну ймовірність ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту порушених прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду, у разі задоволення позову.

Висновки суду першої та апеляційної інстанцій про те, що невжиття  заявлених  заходів забезпечення позову у цій справі унеможливить виконання судового рішення у разі задоволення позовних вимог та може призвести до порушення прав та законних інтересів заявника, відновлення яких у разі задоволення позову буде неможливим, є безпідставними за відсутності висновків про ознаки протиправності дій відповідача щодо встановлення умови про відповідність предметів закупівлі стандарту АТ «Укрзалізниця» та з огляду на непідтвердженість позивачем реального наміру взяти участь у спірних процедурах закупівлі, а тому ґрунтуються виключно на припущеннях, що не підтверджені будь-якими належними та достатніми доказами.

Окрім того, суди попередніх інстанцій, дійшовши висновку, що  вжиті заходи забезпечення позову не перешкоджають господарській діяльності відповідача та не порушують прав інших осіб, не врахували, що філія «ЦЗВ» АТ «Укрзалізниця»  є відокремленим підрозділом АТ «Укрзалізниця», метою діяльності якої є забезпечення потреб АТ «Укрзалізниця» матеріально-технічними ресурсами (в т. ч. паливно-мастильними матеріалами), надання послуг (в т. ч. з організації та здійсненні централізованої закупівлі матеріально-технічних ресурсів та укладення договорів на їх постачання), забезпечення ефективного функціонування та розвитку виробничо-технологічного комплексу залізничного транспорту України. При цьому продукція (товари), закупівлю якої здійснює відповідач на виконання планів АТ «Укрзалізниця», є стратегічно важливою для залізничного транспорту України, а справи щодо публічних закупівель мають значний суспільний інтерес. 

Питання вчасного забезпечення відповідачем АТ «Укрзалізниця» матеріально-технічними ресурсами пов`язане із безпекою руху на залізничному транспорт, тому зупинення дев`яти спірних процедур закупівель внаслідок вжиття судами попередніх інстанцій заходів забезпечення позову може призвести до негативних наслідків для АТ «Укрзалізниця», яке є підприємством державного сектору економіки, безперебійна робота якого має значення для суспільства. 

З огляду на викладене, суди попередніх інстанції при вирішенні питання про задоволення заяви ТОВ «Гермес Оіл» про забезпечення позову шляхом заборони відповідачеві вчиняти дії щодо проведення дев`яти спірних процедур закупівель не дотрималися принципу співмірності заходів забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами та не забезпечили збалансованості інтересів сторін, оскільки не врахували співвідношення негативних наслідків, які можуть настати для відповідача через вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати для позивача в результаті невжиття цих заходів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вжиті судами заходи забезпечення позову не відповідають вимогам процесуального законодавства щодо розумності, обґрунтованості, адекватності, збалансованості інтересів сторін, доведеності обставин реальної загрози ефективному захисту порушених чи оспорюваних прав та інтересів позивача у разі невжиття судом заявлених заходів забезпечення позову, порушують принцип співмірності заходів забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, а тому висновки судів про забезпечення позову у даній справі є помилковими.

Разом з тим твердження відповідача у касаційній скарзі (з посиланням на постанову Великої Палати Верховного Суду від 14.05.2019 у справі № 918/843/17) про те, що заява про забезпечення позову подана позивачем з порушенням ст. 138 ГПК України, оскільки  спір у цій справі не відноситься до юрисдикції господарських судів, а підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, Касаційний господарський суд не приймає до уваги, оскільки предметом розгляду в цій справі є вимоги позивача щодо внесення змін до тендерних документацій спірних процедур закупівель, а не оскарження рішення органу виконавчої влади або місцевого самоврядування та державного підприємства щодо організації, порядку та результатів проведення торгів.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права (ч. 1 ст. 311 ГПК України).

Ураховуючи те, що постанова Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2019 та ухвала Господарського суду міста Києва від 03.10.2019 прийняті з порушенням норм процесуального права, Касаційний господарський суд вважає, що наявні підстави для їх скасування з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні заяви ТОВ «Гермес Оіл» про забезпечення позовних вимог.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної та касаційної скарг покладаються на ТОВ «Гермес Оіл».

При цьому сума судового збору, яка підлягає відшкодуванню позивачем на користь відповідача за подання касаційної скарги стягується у розмірі, належному до сплати в разі оскарження ухвали суду (1  921,00 грн). Враховуючи, що відповідач за подання касаційної скарги на ухвалу суду сплатив судовий збір в більшому розмірі, ніж встановлено законом (3 842,00 грн), він не позбавлений права звернутись до суду з клопотання про повернення надлишково сплаченого судового збору в порядку ст. 7 Закону України «Про судовий збір».

Керуючись ст. 300, 301, 304, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва»  Акціонерного товариства «Українська залізниця»
задовольнити.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2019 та ухвалу Господарського суду міста Києва від 03.10.2019 у справі № 910/13658/19 скасувати.

3. Відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Гермес Оіл»  про вжиття заходів забезпечення позову.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Гермес Оіл» (03087, м. Київ, вул. Пітерська, 5-А, код 37378717) на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва»  Акціонерного товариства «Українська залізниця» (03049, м. Київ, пр-т Повітрофлотський, 11/15, код 40081347) 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одну) грн 00 коп судового збору за подання апеляційної скарги та 1 921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одну) грн 00 коп судового збору за подання касаційної скарги.

5. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий  суддя          І. С. Берднік

Судді:          І. С. Міщенко

                                                                                                                    В. Г. Суховий