П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

02 березня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/1716/19	
Головуючий в 1 інстанції: Мороз А. О.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
доповідача, судді - Димерлія О.О.
суддів – Єщенка О. В., Танасогло Т.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2019 року по справі № 400/1716/19 за позовом ОСОБА_1 Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області, треті особи Миколаївський обласний військовий комісаріат про зобов`язання вчинити певні дії ,-

В С Т А Н О В И В:
06 червня 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся з позовом до Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області (далі - відповідач або ГУ ПФУ в Миколаївській області), третя особа: ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просить суд, з урахуванням уточнених позовних вимог:
- визнати протиправними дії відповідача щодо відмови у перерахунку призначеної пенсії;
- зобов`язати відповідача здійснити перерахунок пенсії по інвалідності з 02.04.2019 року, відповідно до довідки Військової частини НОМЕР_1 про нараховане грошове забезпечення за період з вересня 2014 року по серпень 2015 року, із врахуванням в складі грошового забезпечення сум щомісячних додаткових видів грошового забезпечення та премії, які враховуються під час встановлення пенсії.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем при нарахуванні пенсії не були враховані виплати за період з вересня 2014 року по серпень 2015 року, відповідно до довідки Військової частини НОМЕР_1 № 11 від 08.01.2019  року  про нараховане грошове забезпечення.
Відповідач подав до суду відзив, в якому просив відмовити в задоволенні позову, вважаючи свої дії правомірними, оскільки позивач із заявою про перерахунок пенсії на підставі довідки Військової частини НОМЕР_1 № 11 від 08.01.2019  року не звертався, тому відповідач вважає, що вимога про зобов`язання перерахувати пенсію є необґрунтованою та передчасною.
За наслідками розгляду зазначеної справи Миколаївським окружним адміністративним судом 09 серпня 2019 року прийнято рішення, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначає, що листом від 16.04.2019 року відповідач відмовив у перерахунку пенсії позивачу на підставі довідки Військової частини НОМЕР_1 № 116 від 28.03.2019 року. Довідка №  116 від 28.03.2019 року не надана до матеріалів справи суду першої інстанції, а в обґрунтування позовної заяви, позивач посилається зовсім на іншу довідку Військової частини НОМЕР_1 № 11 від 08.01.2019 року, яку відповідачу не надавалась при прийнятті відмови від 16.04.2019 року. В позовних вимогах позивач просить здійснити перерахунок пенсії на підставі довідки Військової частини НОМЕР_1 не зазначаючи дату і номер довідки, на підставі якої, потрібно здійснити перерахунок пенсії і не зазначає, які саме додаткові види грошового забезпечення позивач отримував. З довідки Військової частини НОМЕР_1 № 11 від 08.01.2019 року не можливо визначити, які саме щомісячні додаткові види грошового забезпечення виплачувались позивачу.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій зазначається про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до невідповідності висновків суду обставинам справи та прийняття незаконного рішення.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що судом першої інстанції не було встановлено належним чином всіх обставин справи, а також не надано можливість для участі сторін для надання оригіналів доказів та пояснень по справі. Також відповідачем по справі безпідставно зазначено про відсутність у відповідача довідки згідно, якої позивач вимагав здійснити перерахунок, що підтверджується відповіддю відповідача, яка наявна в матеріалах справи.
В зв`язку з відсутністю клопотань від усіх осіб, які беруть участь у справі, про розгляд справи за їх участю, апеляційний суд відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України розглядає справу в порядку письмового провадження.          
Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув та обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що у вересні 2014 року позивач був мобілізований для участі в АТО.
В період з вересня 2014 року по серпень 2015 року проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 , в період якої отримав захворювання та йому було встановлено третю групу інвалідності.
З 05.03.2019 року позивачу призначена пенсія по інвалідності III групи, відповідно до   Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" від 09.04.1992 року № 2262-ХІІ    внаслідок захворювання, пов`язаного із захистом Батьківщини, на підставі довідки ІНФОРМАЦІЯ_2 № ЮН 51771 від 04.03.2019 року про розмір грошового забезпечення та довідки МСЕК про визнання особи інвалідом. Позивач перебуває на обліку в ГУ ПФУ в Миколаївській області.
В зв`язку із не включенням відповідачем до розміру пенсії по інвалідності сум щомісячних додаткових видів грошового забезпечення та премії, 02.04.2019 року позивач звернувся до ГУ ПФУ в Миколаївській області із заявою про перерахунок пенсії по інвалідності  на підставі довідки Військової частини № 116 від 28.03.2019 року.
ГУ ПФУ в Миколаївській області на адресу позивача направлено лист № 1565-П-07 від 16.04.2019 року, згідно якого відмовив у перерахунку пенсії відповідно до довідки Військової частини № 116 від 28.03.2019 року, посилаючись на відсутність підстав для проведення перерахунку із врахуванням:
- щомісячної додаткової грошової винагороди, оскільки вона не віднесена до переліку видів грошового забезпечення, які враховуються для обчислення пенсій згідно з нормами чинного законодавства;
- грошового забезпечення для оздоровлення, матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань, грошової винагороди за безпосередню участь в антитерористичній операції, оскільки вони не віднесені до переліку видів грошового забезпечення, які враховуються для обчислення пенсій згідно з нормами чинного законодавства, не носять постійного характеру і не є щомісячними (а. с. 13-15).
У зв`язку з відмовою позивач звернувся до суду.
Розглянувши матеріали справи, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне:
Підставою звернення позивача до суду слугувала відмова відповідача у перерахунку пенсії відповідно до довідки Військової частини № 116 від 28.03.2019 року.
В обґрунтування позовної заяви, позивач по суті не погоджується з відмовою відповідача у перерахунку пенсії відповідно до довідки Військової частини № 116 від 28.03.2019 року, але при цьому посилається на довідку Військової частини НОМЕР_1 № 11 від 08.01.2019 року, яка свідчить про те, що в період з вересня 2014 року по серпень 2015 року позивачу нараховувались щомісячна додаткова грошова винагорода, надбавки та виплати, які зазначені в довідці про додаткові види грошового забезпечення для обчислення пенсії. В позовних вимогах позивач просить зобов`язати відповідача здійснити перерахунок призначеної пенсії по інвалідності з 02.04.2019 року, тобто з моменту звернення із заявою про перерахунок пенсії від 02.04.2019 року на підставі довідки Військової частини № 116 від 28.03.2019 року.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що судом першої інстанції розглянуто справу з неповним з`ясуванням обставин справи, що призвело до невідповідності висновків суду обставинам справи та прийняття незаконного рішення. Для більш ефективного способу захисту порушеного права позивача, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції повинен був дослідити питання, на підставі якої довідки, позивач просить зобов`язати відповідача здійснити перерахунок пенсії по інвалідності та вважає за потрібним надати оцінку правовідносинам, які склалися у зв`язку з відмовою відповідача у перерахунку пенсії відповідно до довідки Військової частини № 116 від 28.03.2019 року.
Отже, колегія суддів надаючи оцінку спірним правовідносинам, звертає увагу на таке.
Частиною 1 статті 9 Закону України від 20 грудня 1991 року №2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин; надалі - Закон №2011-XII) встановлено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Згідно з ч.ч.2, 3 ст. 9 Закону №2011-ХІІ до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням, щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення. Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця.
Таким чином, до складу грошового забезпечення військовослужбовців входять чотири види складових: 1) посадовий оклад; 2) оклад за військовим званням; 3) щомісячні додаткові види грошового забезпечення; 4) одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Частиною 1 статті 15 Закону №2011-ХІІ   визначено, що пенсійне забезпечення військовослужбовців після звільнення їх з військової служби провадиться відповідно до   Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб». ( далі - Закон №2262-ХІІ)
Однією з умов пенсійного забезпечення військовослужбовців є визначення видів грошового забезпечення, які враховуються при обчисленні пенсій.
Так, ч. 3 ст. 43 Закону № 2262-ХІІ   визначено, що пенсії особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, та членам їх сімей обчислюються з розміру грошового забезпечення, враховуючи відповідні оклади за посадою, військовим (спеціальним) званням, процентну надбавку за вислугу років, щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії в розмірах, установлених законодавством, з якого було сплачено єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, а до 1 січня 2011 року   страхові внески на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п.7 постанови Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992 року №393 «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та членам їхніх сімей»   пенсії обчислюються з таких видів грошового забезпечення: відповідних окладів за посадою, військовим (спеціальним) званням (для осіб рядового і начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту щомісячної надбавки за спеціальне звання) та відсоткової надбавки за вислугу років у розмірах, установлених за останньою штатною посадою, займаною перед звільненням; щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення, крім щомісячних надбавок (доплат), установлених особам, які мають право на пенсію за вислугу років згідно із законодавством і залишені за їх згодою та в інтересах справи на службі) та премії. Розмір щомісячних додаткових видів грошового забезпечення та премії визначається за 24 останні календарні місяці служби підряд перед звільненням.
Таким чином, Закон №2262-ХІІ, який визначає умови, норми і порядок пенсійного забезпечення, зокрема осіб, звільнених з військової служби, та має на меті реалізацію цими особами, конституційного права на державне пенсійне забезпечення і спрямований на встановлення єдності умов та норм пенсійного забезпечення зазначеної категорії громадян України, передбачає включення до грошового забезпечення, з розміру якого обчислюється пенсія, лише щомісячні основні види грошового забезпечення, до яких належать:   посадовий оклад, оклад за військовим званням, процентна надбавка за вислугу років, а також щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії.
Тобто при обчисленні пенсії не враховується такий складовий елемент грошового забезпечення як одноразові додаткові види грошового забезпечення, зокрема щорічні, щоквартальні, разові додаткові види грошового забезпечення, крім щомісячних, або тих, що виплачуються раз на місяць.
Факт сплати єдиного внеску не є безумовною підставою для включення виплати, з якої цей внесок утримано, до грошового забезпечення, з розміру якого обчислюється пенсія, та має значення лише для включення до цього грошового забезпечення його видів з переліку, визначеного статтею 43 Закону №2262-ХІІ, який є вичерпним.
Враховуючи викладене, доводи позивача про наявність підстав для включення до грошового забезпечення, з якого обчислюється пенсія, отриманих ним винагороди за участь в АТО, грошової допомоги на оздоровлення, матеріальної допомоги для вирішення соціально побутових питань, індексації та одноразової грошової допомоги при звільненні, виплата яких здійснювалася не щомісячно, ґрунтується на неправильному застосуванні норм матеріального права, адже вказані виплати не входять до переліку видів грошового забезпечення згідно ч.3 ст.43 Закону № 2262-ХІІ.
Вищезазначена правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.02.2019 року (справа № 522/2738/17); постанові Верховного Суду від 28.03.2019 року (справа № 431/4088/16).
Разом з тим, в разі підтвердження факту нарахування та виплати позивачу щомісячної додаткової грошової винагороди та премій позовні вимоги в цій частині заслуговують уваги і перевірки.
В матеріалах справи міститься світлова копія довідки Військової частини НОМЕР_1 № 116 від 28.03.2019 року про грошове забезпечення позивача зі змісту якої, підтверджується факт нарахування та виплати позивачу щомісячної додаткової грошової винагороди та премії.
При цьому колегія суддів зазначає, що питання стосовно подання та оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсій відповідно до Закону № 2262-ХІІ, крім пенсій військовослужбовцям строкової служби та членам їх сімей, врегулювало постановою правління Пенсійного фонду України від 20.02.2007 року № 3-1 Про затвердження Порядку подання та оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсій відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" ( далі - Порядок № 3-1).
Відповідно до пункту 23 Порядку № 3-1 перерахунок раніше призначених пенсій проводиться органами, що призначають пенсії, в порядку, установленому   статтею 63 Закону № 2262-ХІІ. Пенсіонери подають органам, що призначають пенсії, додаткові документи, які дають право на підвищення пенсії.
Суд апеляційної інстанції вважає посилання відповідача у листі від 16.04.2019 року про відмову у перерахунку пенсії позивачу на підставі довідки Військової частини НОМЕР_1 № 116 від 28.03.2019 року та на те, що позивачу потрібно подавати оригінал довідки про додаткові види грошового забезпечення, які заявник отримував протягом останніх 24 місяців підряд перед місяцем звільнення з військової служби, згідно пунктом 7 Порядку № 3-1 є помилковим, оскільки стосуються саме призначення пенсії по інвалідності, а не перерахунку пенсії по інвалідності.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що існують підстави для перерахунку пенсії по інвалідності позивачу з урахуванням щомісячної додаткової грошової винагороди та премії на підставі довідки Військової частини НОМЕР_1 № 116 від 28.03.2019 року.
Стосовно позовних вимог позивача про зобов`язання відповідача здійснити перерахунок пенсії по інвалідності, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно приписів частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно з Рекомендацією № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Отже, дискреційним повноваженням є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийняті рішення, тобто, коли у межах, які визначені      законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.
Суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності.
Зокрема, повноваження суду при вирішенні справи визначені статтею 245 КАС України. Відповідно до пункту частини 2 цієї норми, у разі задоволення позову, суд може прийняти рішення визнати бездіяльність суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії. При цьому, у випадку, коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд зобов`язує відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, то суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення (дій), та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення), з урахуванням встановлених судом обставин.
Втручання суду в повноваження суб`єкта публічної влади можливе лише тоді, якщо судом буде встановлено, що в адміністративній процедурі фізична (юридична) особа виконала всі приписи законодавства, а суб`єкт владних повноважень у відповідь необґрунтовано й незаконно не вчинив належну дію чи не ухвалив необхідне рішення.
Таким чином, зобов`язання відповідача здійснити перерахунок пенсії по інвалідності є втручанням у його дискреційні повноваження, що додатково свідчить про безпідставність такої вимоги та про неможливість її задоволення.
Також колегія суддів звертає увагу на таке.
Відповідно до п. п. 3, 4, 10 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про: визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправним та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернення позивача, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Приписами ч.2 ст. 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до частини 2 статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Підсумовуючи наведене, виходячи із змісту заявлених позивачем вимог та встановлених в ході розгляду справи обставин, колегія суддів дійшла висновку, що в цьому випадку слід застосувати положення статті 9 КАС України, з метою захисту прав і законних інтересів позивача для повного відновлення порушеного права.
У постановах ВСУ та ВС неодноразово встановлювалось, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникав би необхідності повторного звернення до суду, а здійснювалося б примусове виконання рішення.
Також необхідно ще зазначити про відсутність рішення Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області на звернення ОСОБА_1 щодо перерахунку пенсії на підставі довідки Військової частини НОМЕР_1 № 116 від 28.03.2019 року, а лише надання відповідачем відповіді листом від 16.04.2019 року.
Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що захистом порушеного права позивача з урахуванням того, що в матеріалах справи наявна довідка Військової частини № 116 від 28.03.2019 року є зобов`язання відповідача повторно розглянути та прийняти рішення за наслідком розгляду заяви ОСОБА_1 від 02.04.2019 року про перерахунок пенсії відповідно до довідки Військової частини № 116 від 28.03.2019 року з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Оскільки, оскаржуване позивачем рішення суду першої інстанції не можна вважати таким, що прийнято відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КАС України, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для його скасування.
Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому наявні підстави для його скасування.
Керуючись ст. ст. 311, 312, 315, 317, 321, 322, 325, 328,329 КАС України, суд -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2019 року по справі № 400/1716/19- скасувати та прийняти нове рішення суду.
Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області щодо відмови у прийнятті рішення і не проведення перерахунку призначеної пенсії по інвалідності відповідно до довідки Військової частини № 116 від 28.03.2019 року.
Зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області повторно розглянути та прийняти рішення за наслідком розгляду заяви ОСОБА_1 від 02.04.2019 року про перерахунок пенсії відповідно до довідки Військової частини № 116 від 28.03.2019 року.
Постанова суду набирає законної сили з дати її підписання суддями та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання сторонами  судового рішення.
Суддя-доповідач:                                                                      О.О. Димерлій
Суддя:                                                                                         О.В. Єщенко
          Суддя:                                                                                         Т.М. Танасогло