Постанова
іменем України
 
05 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 742/3673/18
провадження № 51-3463км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 , 
прокурора                                       ОСОБА_5 , 
засудженого                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисників                                       ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018270210001459, за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миропілля Краснопільського району Сумської області, проживаючого без реєстрації місця проживання в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Білопільського районного суду Сумської області від 27 квітня 2009 року за ч. 2. ст. 187, ст. 69 Кримінального кодексу України (далі – КК) до 5 років позбавлення волі, звільненого по відбуттю покарання  у 2014 році, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 11 квітня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 01 липня 2019 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 11 квітня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 289 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Також згідно з вказаним вироком засуджено ОСОБА_6 за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна. Судових рішень щодо нього в касаційному порядку не оскаржено.
Крім того, вирішено долю речових доказів та витрат у провадженні.
Згідно з вироком 19 серпня 2018 року, точного часу в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи біля ставка в с. Бубнівщина Прилуцького району, умисно довівши ОСОБА_10 до безпорадного стану, проникли до салону автомобіля марки «MERCEDES-BENZ» 313CDI, реєстраційний номер НОМЕР_1 , де ОСОБА_6 , не маючи будь-якого права керувати чи володіти цим транспортним засобом, запустив ключем двигун, привів вказаний автомобіль в рух та спільно з  ОСОБА_9 незаконно заволодів ним, розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 01 липня 2019 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки, на його думку, за наявності підстав для закриття провадження судом його не було закрито. Стверджує, що суди, постановляючи судові рішення щодо ОСОБА_9 , використали недопустимі докази.
Зокрема вказує на недопустимість протоколів пред`явлення для впізнання обвинувачених за фотознімками потерпілому ОСОБА_10 через порушення органом досудового розслідування вимог ст. 228 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Стверджує, що недопустимим є протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 у зв`язку з незабезпеченням останнього захисником під час цієї слідчої дії та застосуванням до ОСОБА_9 тиску, про що останній неодноразово заявляв у ході судового розгляду, проте його заяви належним чином не перевірені в передбаченому законом порядку. 
Вказує, що показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , протоколи пред`явлення їм особи за фотознімками для впізнання, протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_12 є неналежними доказами, оскільки не стосуються обставин, що підлягають доказуванню, оскільки стосуються обставин поза межами пред`явленого обвинувачення.
Зазначає про порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК, який не перевірив належним чином доводів у апеляційних скаргах щодо недопустимості та неналежності доказів та не усунув помилки місцевого суду.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 , його захисник ОСОБА_8 , захисник засудженого ОСОБА_9 – адвокат ОСОБА_7 підтримали викладені в касаційній скарзі доводи та просили її задовольнити. 
Прокурор частково підтримав доводи касаційної скарги, вважав за необхідне скасувати рішення суду апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, вказані в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При цьому, згідно ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
За статтею 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду належить наводити мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Таким чином, закон вимагає від суду проаналізувати всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, і дати на них мотивовані відповіді. З огляду на зміст ухвали суду апеляційної інстанції у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 та  ОСОБА_6 цих вимог закону належним чином не виконано.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись з ухваленим вироком місцевого суду щодо ОСОБА_9 , захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі навів доводи про його незаконність. Свої твердження обґрунтовував безпідставним, на його думку, посиланням суду, на підтвердження винуватості ОСОБА_9 , на недопустимі докази: протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками ОСОБА_9 від 03 вересня 2018 року за участю потерпілого ОСОБА_10 ; протокол проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_9 . Захисник зазначив також про те, що його доводи про застосування тиску щодо його підзахисного з боку працівників поліції під час досудового розслідування, на знайшли належної оцінки судом апеляційної інстанції.
Колегія суддів вважає, що апеляційний суд в мотивувальній частині ухвали, виклавши зміст вказаних доводів, належним чином їх не перевірив, переконливих мотивів для їх спростування не навів.
За твердженням захисника, фотографії кожного підозрюваного працівник оперативного підрозділу поліції надав потерпілому ще до початку проведення такої слідчої дії – як пред`явлення особи до впізнання за фотознімками.
Відповідно до ч. 6 ст. 228 КПК за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах 1 і 2 цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.
З аудіозапису судового засідання вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 на питання захисника повідомив, що фотографії підозрюваних працівник поліції показував йому ще до початку проведення слідчої дії, а вже потім він вказав на  ОСОБА_9 та ОСОБА_6 як на осіб які вчинили злочин, під час впізнання їх за фотознімками. Тобто, доводи захисника в цій частині є слушними та підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Апеляційний суд в ухвалі, постановленій за результатами розгляду, не дав належної оцінки доводам захисника у цій частині, не встановив наскільки суттєвими, з огляду на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 86, 87, 228, 412 КПК, є встановлені порушення порядку проведеного за фотознімками впізнання в цьому кримінальному провадженні та не вмотивував чи вплинули такі порушення на законність прийнятого судом рішення .
Крім того, колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з доводами захисника про відсутність в ухвалі суду апеляційної інстанції належної оцінки допустимості протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 .
Свої твердження захисник ОСОБА_7 обґрунтував порушенням права на захист внаслідок не забезпечення ОСОБА_9 захисником та не роз`яснення належним чином права на користування його послугами. Вказує про застосування до ОСОБА_9 насильства з боку працівників поліції до проведення слідчого експерименту за його участю, що вплинуло на зміст наданих ним пояснень під час слідчої дії.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 фактично було затримано в розумінні положень ст. 209 КПК до початку проведення слідчого експерименту. Зокрема, в матеріалах провадження наявні письмові звернення обвинуваченого ОСОБА_9 до суду, де він повідомляє про фактичне затримання та застосування до нього тиску з боку працівників поліції до проведення з ним слідчих дій. Фактичне затримання зобов`язувало слідчого повідомити затриману особу про процесуальні права, передбачені ч. 4 ст. 208, ст. 42 КПК. Матеріали кримінального провадження не містять відомостей, що  ОСОБА_9 було роз`яснено його права відповідно до вимог ст. 42, ч. 4 ст. 208 КПК до або під час проведення за його участю слідчого експерименту
04 вересня 2018 року.
Слідчий експеримент з ОСОБА_9 як з особою, підозрюваною у вчиненні злочину, проводився 04 вересня 2018 року в період часу з 15:15 по 15:24. З відеозапису слідчої
дії вбачається, що в ході її проведення, прав, передбачених ст. 42 КПК, підозрюваному ОСОБА_9 належним чином роз`яснено не було. Слідчий зазначив про те,
що відповідні права ОСОБА_9 роз`яснені раніше, належне підтвердження чого в матеріалах кримінального провадження відсутнє.
Натомість в матеріалах кримінального провадження міститься протокол затримання підозрюваного ОСОБА_9 зі змісту якого вбачається, що вказаний протокол було складено 04 вересня 2018 року о 21:09 де останньому роз`яснено процесуальні права підозрюваного, передбачені ст. 42 та ч. 4 ст. 208 КПК, тобто після проведення слідчого експерименту. Після цього, за повідомленням органу досудового розслідування, підозрюваному ОСОБА_9 04 вересня 2018 року о 21:21 було призначено захисника.
Суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 419 КПК належної оцінки цим обставинам, з огляду на зміст статей 9, 18, 20, 42, 87, 94, 208, 209 КПК, не дав та своїх висновків про належність і допустимість доказу у кримінальному провадженні не обґрунтував, лише обмежившись стверджувальним твердженням.
Крім того, до перевірки заяв ОСОБА_9 про застосування насильства щодо нього в ході судового слідства суд апеляційної інстанції поставився формально, пославшись на висновок місцевого суду про відсутність будь-якого тиску з боку працівників поліції до ОСОБА_9 . 
Однак за відсутності належної перевірки представниками уповноваженого органу заяви ОСОБА_9 про застосоване до нього протиправне насильство з боку працівників поліції, висновок про відсутність такого є передчасним, а його обґрунтування безпідставним.
Відповідно до ч. 6 ст. 206 КПКякщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб), слідчий суддя зобов`язаний зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та, зокрема, доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи.
Зазначені обов`язки щодо захисту прав людини покладені на суд на будь-якій стадії кримінального провадження, з огляду на вимоги статей 2, 7 - 9, 11, 20, 206 КПК
та їх системне тлумачення.
Відповідно до п. 1 ст. 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі–Конвенція), а також ст. 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», рішення ЄСПЛ є обов`язковими для виконання Україною. 
Зазначені норми знайшли своє втілення в ч. 5 ст. 9 КПК де визначено, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахування практики Європейського суду з прав людини.
Виходячи із положень ст. 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за ст. 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (правова позиція ЄСПЛ, викладена в рішеннях у справах «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), «Олексій Михайлович Захарків проти України» (рішення від 24 червня 2010 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 квітня 2011 року). 
Як визначив ЄСПЛ у справах «Вергельський проти України» (п. 97) та «Яременко проти України» (п. 57), у тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити
у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.
У суді першої інстанції ОСОБА_9 протягом судового слідства та в судових дебатах неодноразово заявляв про застосування фізичного насильства, однак суд першої інстанції не врахував вимог КПК, практику ЄСПЛ та належним чином не перевірив вказані твердження обвинуваченого ОСОБА_9 ..
Суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи засудженого про застосування щодо нього насильства та без належної перевірки таких доводів шляхом офіційного розслідування зазначив про їх безпідставність. Такий підхід, у контексті положень статей 2, 7, 9, 11, 206 КПК, ст. 3 Конвенції, а також усталеної практики ЄСПЛ, є неприпустимим.
Враховуючи зазначене, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки її постановлено без належної перевірки, всіх доводів, викладених в апеляційних скаргах у зв`язку з чим вона підлягає скасуванню
на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, а провадження – новому розгляду в суді апеляційної інстанції.  
Що стосується інших доводів, наведених у касаційній скарзі захисника, зокрема про неналежність таких доказів, як показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , протоколу проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_12 , вони мають бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження, під час якого апеляційному суду слід врахувати наведене, ретельно здійснити перевірку доводів про застосування до засудженого насильства з боку працівників поліції та урахуванням вимог кримінального процесуального закону, Конвенції, практики ЄСПЛ, після чого ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.
За таких обставин викладена в касаційній скарзі захисника вимога до суду касаційної інстанції підлягає частковому задоволенню, а ухвала Чернігівського апеляційного суду від 01 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 – скасуванню
з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, як така, що постановлена з істотними порушеннями кримінального процесуального закону.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, здійснити провадження з додержанням вимог закону, надати правову оцінку всім обставинам, що належать до предмета доказування, ухвалити рішення, яке відповідатиме вимогам статей 370, 419 КПК, за результатами всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, та оцінки кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення в межах висунутого обвинувачення
та доводів апеляційних скарг.
Як вбачається з матеріалів провадження та судових рішень, до набрання вироком законної сили, місцевий суд залишив ОСОБА_9 та ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Вирішуючи питання щодо цього заходу забезпечення кримінального провадження після скасування рішення суду апеляційної інстанції, суд враховує, що касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (ст. 434 КПК). У свою чергу ст. 418 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, визначеному статтями 368 – 380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.
Беручи до уваги мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка передбачає досягнення дієвості цього провадження
(ст. 131 КПК), з огляду на необхідність попередження ризику переховування ОСОБА_9 та  ОСОБА_6 від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання за вироком місцевого суду, враховуючи тяжкість злочину, суд вважає за необхідне обрати щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 діб.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 01 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів до 04 квітня 2020 року.
ОСОБА_9 обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів до 04 квітня 2020 року.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                         ОСОБА_3