Справа № 761/2940/17
Провадження № 1-кп/991/19/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 лютого 2020 року                м.Київ 

Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів - головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (надалі – суд),
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 
обвинуваченої ОСОБА_9 
розглянувши у відкритому судовому засіданні під час підготовчого провадження у залі судових засідань Вищого антикорупційного суду дві заяви захисника ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_2 та про відвід суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , а також заяву захисника ОСОБА_6 про відвід колегії суддів у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_10 , у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі – ЄРДР) 14 грудня 2015 року за № 42015220000001081 за обвинуваченням ОСОБА_9 (народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Фастів, Київської області, громадянка України, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України,

ВСТАНОВИВ:

03 лютого 2020 року до Вищого антикорупційного суду із Шевченківського районного суду міста Києва надійшов обвинувальний акт із матеріалами судового провадження у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 14 грудня 2015 року за № 42015220000001081 за обвинуваченням ОСОБА_9 (народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Фастів, Київської області, громадянка України, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.
Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 05 лютого 2020 року у вказаному кримінальному провадженні було призначено підготовче судове засідання.
26 лютого 2020 року під час підготовчого судового засідання захисник ОСОБА_7 подав до суду письмову заяву про відвід судді ОСОБА_2 , яка з посиланням на підстави, зазначені у п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України обгрунтована тим, що член колегії суддів ОСОБА_2 , у своїй анкеті кандидата на посаду судді, серед осіб, які можуть надати йому рекомендацію, зазначив суддю Орджонікідзевського районного суді міста Харкова ОСОБА_11 . Цей суд, на думку захисника ОСОБА_7 , всупереч Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їх символіки» функціонує незаконно та публічно використовує символіку комуністичного тоталітарного режиму. Захисник вважає, що суддя ОСОБА_2 заручився рекомендацією судді незаконно існуючого Орджонікідзевського районного суду міста Харкова ОСОБА_11 , що надає підстави йому не довіряти. Крім того, захисник вважає підставою для недовіри судді ОСОБА_2 те, що він як кандидат на посаду судді, у своїй анкеті зазначив, що здійснюючи правосуддя в одній із справ, розглянув та залишив без задоволення велику кількість клопотань сторони захисту про визнання певних доказів недопустимими, в тому числі, висновків експертів, що на думку захисника, викликає розумний сумнів у його упередженості і спроможності забезпечити гарантії безсторонності судді, та надає підстави заявити йому відвід.
Суд заслухав думки учасників судового провадження щодо відводу судді ОСОБА_2 . 
Прокурорка заперечувала проти задоволення заяви про відвід, посилаючись на те що, захисником не наведено жодної з обставин передбачених ст. 75 КПК України, вважає що дана заява направлена на затягування судового розгляду.
Захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_8 і обвинувачена ОСОБА_9 підтримали заяву захисника ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_2 та просили її задовольнити.
Суд, заслухавши думку учасників судового провадження, розглянувши заяву про відвід судді ОСОБА_2 дійшов наступного висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі коли заявлено відвід одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду. З огляду на вказану норму закону, заяви про відвід у даному судовому провадженні розглядає цей же склад суду, що здійснює розгляд цього кримінального провадження.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 21 КПК України, кожному гарантується право на розгляд та вирішення справи незалежним і неупередженим судом.
Відповідно до вимог ст. 80 КПК України, особи, які беруть участь у кримінальному провадженні, мають право заявити одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, вмотивований відвід. 
Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід судді, передбачений статтями 75 та 76 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Відповідно до вимог ст. 76 КПК України, визначено перелік обставин за наявності яких суддя не має права брати участь у кримінальному провадженні. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.
Відповідно до вимог ст. 128 Конституції України, призначення на посаду судді здійснюється Президентом України за поданням Вищої ради правосуддя в порядку, встановленому законом. Призначення на посаду судді здійснюється за конкурсом, крім випадків, визначених законом.
Відповідно до вимог ст. 7 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд», суддею Вищого антикорупційного суду може бути особа, яка відповідає визначеним Конституцією України та Законом України «Про судоустрій і статус суддів» вимогам до кандидатів на посаду судді, а також додатковим спеціальним вимогам, встановленим цією статтею.
Відповідно до вимог абз. 8 п. 13 розділу ІІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Вищу раду правосуддя», Вища рада правосуддя розглядає питання щодо призначення суддів вищого спеціалізованого суду або Верховного Суду в порядку, передбаченому ст. 36 цього Закону. 
Відповідно до вимог ч.ч. 1-2 ст. 36 Закону України «Про Вищу раду правосуддя», призначення на посаду судді здійснюється Президентом України за поданням Вищої ради правосуддя. Вища рада правосуддя ухвалює рішення щодо внесення Президентові України подання про призначення судді на посаду за результатами розгляду рекомендації Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, до якої обов`язково додається особова справа (досьє) кандидата на посаду судді.
Рішенням Вищої кваліфікаційної комісії суддів України від 06 березня 2019 року № 285/вс-19 визнано ОСОБА_2 таким, що підтвердив здатність здійснювати правосуддя у Вищому антикорупційному суді. 
Рішенням Вищої кваліфікаційної комісії суддів України від 06 березня 2019 року № 350/вс-19 внесено рекомендації Вищій раді правосуддя щодо призначення ОСОБА_2 на посаду судді Вищого антикорупційного суду.
18 березня 2019 року рішенням Вищої ради правосуддя № 794/0/15-19 внесено Президентові України подання про призначення ОСОБА_2 на посаду судді Вищого антикорупційного суду. Указом Президента України від 11.04.2019 року № 128/2019 на посади суддів Вищого антикорупційного суду було призначено двадцять сім суддів, зокрема і суддю ОСОБА_2 . На сьогодні даний указ Президента України є чинним та не скасований.
Відомості, які зазначені в анкеті кандидата на посаду судді ОСОБА_2 та якими захисник обґрунтовує свою заяву про відвід, були предметом перевірки Вищою кваліфікаційною комісією суддів України і Вищою радою правосуддя, за результатами яких встановлена відповідність ОСОБА_2 визначеним Конституцією України, Законом України «Про судоустрій і статус суддів» та Законом України «Про Вищий антикорупційний суд» вимогам до кандидатів на посаду судді Вищого антикорупційного суду, а також внесене подання Президенту України про його призначення на цю посаду.
За таких обставин, суд приходить до висновку, що заява захисника ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_2 не підлягає задоволенню.
Захисник ОСОБА_7 у цьому ж судовому засіданні також подав письмову заяву про відвід суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , яка з посиланням на підстави п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, вмотивована тим, що члени колегії суддів, а саме: ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , згідно даних, вказаних у анкетах кандидатів на посаду судді Вищого антикорупційного суду, не мають достатнього практичного досвіду в сфері кримінального судочинства для розгляду подібного роду справ. Крім того, захисник зазначив, що у судовому засіданні 18 лютого 2020 року, колегія суддів підбурювала обвинувачену ОСОБА_9 до відмови від своїх захисників на користь адвокатів із безоплатної правової допомоги. Захисник ОСОБА_7 також вважажє, що Вищий антикорупційний суд не є судом встановленим законом, оскільки не має статусу органу держаної влади згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Суд заслухав думки учасників судового провадження щодо відводу суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 і ОСОБА_3 .
Прокурорка заперечувала проти задоволення заяви про відвід і зазначила, що захисником не наведено жодної з обставин передбачених ст. 75 КПК України. Вважає що ця заява подана з метою затягування процесу. 
Захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , обвинувачена ОСОБА_9 підтримали заяву захисника ОСОБА_7 про відвід суддів ОСОБА_1 ,  ОСОБА_2  і ОСОБА_3 та просили її задовольнити.
Суд, заслухавши думку учасників судового провадження, розглянувши заяву про відвід суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 і ОСОБА_3 дійшов наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 128 Конституції України, призначення на посаду судді здійснюється Президентом України за поданням Вищої ради правосуддя в порядку, встановленому законом. Призначення на посаду судді здійснюється за конкурсом, крім випадків, визначених законом.
Відповідно до вимог ст. 7 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд», суддею Вищого антикорупційного суду може бути особа, яка відповідає визначеним Конституцією України та Законом України «Про судоустрій і статус суддів» вимогам до кандидатів на посаду судді, а також додатковим спеціальним вимогам, встановленим цією статтею.
Відповідно до вимог абз. 8 п. 13 розділу ІІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Вищу раду правосуддя», Вища рада правосуддя розглядає питання щодо призначення суддів вищого спеціалізованого суду або Верховного Суду в порядку, передбаченому ст. 36 цього Закону. 
Відповідно до вимог ч. ч. 1-2 ст. 36 Закону України «Про Вищу раду правосуддя», призначення на посаду судді здійснюється Президентом України за поданням Вищої ради правосуддя. Вища рада правосуддя ухвалює рішення щодо внесення Президентові України подання про призначення судді на посаду за результатами розгляду рекомендації Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, до якої обов`язково додається особова справа (досьє) кандидата на посаду судді.
Рішеннями Вищої кваліфікаційної комісії суддів України від 06 березня 2019 року ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано такими, що підтвердили здатність здійснювати правосуддя у Вищому антикорупційному суді та внесено рекомендації Вищій раді правосуддя щодо призначення їх на посаду суддів Вищого антикорупційного суду.
Вища рада правосуддя, на підставі рекомендацій Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, внесла подання Президентові України про призначення  ОСОБА_1 ,  ОСОБА_2  та ОСОБА_3  на посади суддів Вищого антикорупційного суду. Після чого, Указом Президента України від 11.04.2019 року № 128/2019 на посади суддів Вищого антикорупційного суду було призначено двадцять сім суддів, зокрема і суддів ОСОБА_1 ,  ОСОБА_2  та ОСОБА_3 . На сьогодні даний указ Президента України є чинним та не скасований.
Отже, доводи захисника щодо недостатності у суддів практичного досвіду у сфері кримінального судочинства, спростовуються результатами перевірки Вищою кваліфікаційною комісією суддів України, якою встановлено, що судді за відповідними критеріями компетентності (професійної, особистої і соціальної) здатні здійснювати правосуддя у Вищому антикорупційному судді. 
Також не заслуговують на увагу доводи захисника ОСОБА_7 про підбурювання колегією суддів обвинуваченої ОСОБА_9 до відмови від своїх захисників на користь адвокатів із безоплатної правової допомоги, оскільки зазначені ним обставини не відповідають фактичним обставинам справи, а саме: інформації журналу судового засідання від 18 лютого 2020 року та технічному запису. Крім того, захисник ОСОБА_7 не був присутній у судовому засіданні 18 лютого 2020 року.
Посилання захисника на ту обставину, що Вищий антикорупційний суд не є судом встановленим законом, а відповідно судді ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не мають права здійснювати правосуддя, то суд вважає такі твердження захисника необґрунтованими та безпідставними з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 124 Конституції України, правосуддя в Україні, здійснюється виключно судами.
Відповідно до вимог п.14 ст. 92 Конституції України, судоустрій, судочинство, статус суддів; порядок виконання судових рішень визначаються виключно законами України. 
Відповідно до вимог ст. 125 Конституції України, утворення, реорганізація і ліквідація суду здійснюється законом, проект якого вноситься до Верховної Ради України Президентом України після консультацій з Вищою радою правосуддя.
17 липня 2016 р. набрав чинності Закон України «Про судоустрій і статус суддів» № 1402-VIII. 
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 17  Закон України «Про судоустрій і статус суддів», для розгляду окремих категорій справ відповідно до цього Закону в системі судоустрою діють вищі спеціалізовані суди.
Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 31 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», у системі судоустрою діють вищі спеціалізовані суди як суди першої та апеляційної інстанції з розгляду окремих категорій справ. Вищими спеціалізованими судами є Вищий суд з питань інтелектуальної власності та Вищий антикорупційний суд.
07 червня 2018 р. Верховною Радою України, було прийнято Закон України «Про Вищий антикорупційний суд» №2447-VIІІ внесений Президентом України, який набрав чинності 14.06.2018 року. 
Пунктом 7 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Вищий антикорупційний суд» запропоновано Президентові України внести в установленому порядку проект Закону про утворення Вищого антикорупційного суду.
26 червня 2018 року Верховна Рада України прийняла поданий Президентом України Закон України «Про утворення Вищого антикорупційного суду» №2470-VIІІ, який набрав чинності 28.06.2018 року.
На даний час, Закон України «Про Вищий антикорупційний суд» № 2447-VIII від 7 червня 2018 року та Закон України «Про утворення Вищого антикорупційного суду» № 2470-VIII від 21 червня 2018 року є чинними і в установленому законом порядку неконституційними не визнавались.
Захисником ОСОБА_7 не був наданий суду Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб–підприємців та громадських формувань стосовно Вищого антикорупційного суду, на інформацію з якого останній послався у своїй заяві.
За таких обставин, суд приходить до висновку, що заява захисника ОСОБА_7 про відвід суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 задоволенню не підлягає.
26 лютого 2020 року у судовому засіданні під час підготовчого провадження захисник ОСОБА_6 зробив заяву про відвід колегії суддів у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_10 , яка з посиланням на підстави п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України обгрунтованатим, що у судовому засіданні 18 лютого 2020 року прокурорка надала суду постанову про зміну групи прокурорів від 27 березня 2017 року, яка на думку захисника є незаконною, оскільки винесена після закінчення досудового розслідування та затвердження обвинувального акта, але суд допустив до участі у справі прокурора ОСОБА_5 , яка є незаконно визначеною та немає повноважень у цьому кримінальному провадженні, у зв`язку з чим сторона захисту не може довіряти цій колегії суддів.
Суд заслухав думки учасників судового провадження з приводу заявленого відводу колегії суддів у складі головуючого судді  ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2  та ОСОБА_10 . 
Прокурорка зазначила, що ця заява про відвід задоволенню не підлягає, у зв`язку з тим, що допуск прокурора на підставі постанови керівника прокуратури відповідає вимогам норм процесуального закону та не може бути підставою для відводу колегії суддів. 
Захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і обвинувачена ОСОБА_9 підтримали заяву захисника ОСОБА_6 про відвід колегії суддів.
Суд, заслухавши думку учасників судового провадження, розглянувши заяву про відвід колегії суддів дійшов наступного висновку.
Вичерпний перелік підстав, за наявності яких суддя безумовно підлягає відводу, визначений ст. 75 та ст. 76 КПК України.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
При цьому , передбачених ст. ст. 75, 76 КПК України підстав, за яких колегія суддів у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_10 не може брати участь у цьому кримінальному провадженні, як і даних, що викликають сумнів в їх неупередженості, не встановлено.
Разом з тим, відповідно до вимог ч. 3 ст. 110 КПК України рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.
Відповідно до вимог ч. ч. 1-2 ст. 37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 37 КПК України, якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури.
Відповідно до вимог п. 10 ч. 1 ст. 3 КПК України, кримінальне провадження - досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України, судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.
З огляду на системний аналіз наведених вище норм процесуального права, керівник відповідного органу прокуратури має права і повноваження на визначення групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, тобто як під час досудового розслідування так і під час судового провадження.
Отже, постанова заступника Генерального прокурора України – керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_12 від 27 березня 2017 року про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні № 42015220000001081 від 14.12.2015 – не суперечить вимогам норм процесуального права, зокрема, ст. 37 КПК України.
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що заявлений захисником ОСОБА_6 відвід колегії суддів фактично зводиться до його незгоди з процесуальним рішенням заступника Генерального прокурора України – керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_12 , що не може свідчити про упередженість колегії суддів при розгляді зазначеного кримінального провадження і відповідно до норм КПК України не є підставою для відводу.
На підставі викладеного, керуючись ст. 75, 76, 80, 81, 314-316, 371, 372 КПК України,-

ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні заяви захисника ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_2 – відмовити.
У задоволенні заяви захисника ОСОБА_7 про відвід суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 і ОСОБА_3 – відмовити.
У задоволенні заяви захисника ОСОБА_6 про відвід колегії суддів у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 і ОСОБА_10 , – відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає. Заперечення проти неї можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене вимогами ч. 1 ст. 392 КПК України.
Повний текст ухвали складений і оголошений 02 березня 2020 року.

Головуючий суддя         ОСОБА_1 

Судді -         ОСОБА_2 
       
        ОСОБА_3