Постанова
Іменем України 
30 січня 2020 року
м. Київ
справа № 359/4066/19 
провадження № 51-4728 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу судді-доповідача Київського апеляційного суду від 19 липня 2019 року про відмову у відкритті апеляційного провадження у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019110100000545, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05 червня          2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням         ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Вказане кримінальне провадження розглянуто із застосуванням положень                  ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 25 березня      2019 року в невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи біля гуртожитку, що на АДРЕСА_2 , діючи повторно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб – метадон, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,223 г. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_7 зберігав при собі до часу його вилучення працівниками поліції             25 березня 2019 року о 14:05.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, засуджений ОСОБА_7 оскаржив його в апеляційному порядку.
Суддя-доповідач Київського апеляційного суду від 19 липня 2019 року, керуючись      ч. 2 ст. 394 КПК України, на підставі ч. 4 ст. 399 КПК України відмовив у відкритті провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05 червня 2019 року.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу судді-доповідача апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує, що суддя-доповідач, грубо порушуючи та неправильно трактуючи положення ч. 2 ст. 394 КПК України, безпідставно відмовив у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_7 , оскільки в апеляційній скарзі засуджений ставив питання не тільки про правову кваліфікацію його дій, у яких він зізнався, а також і про порушення місцевим судом норм матеріального та процесуального права. Наголошує, що, крім іншого, в апеляційній скарзі засуджений оспорював законність процедури застосування судом положень ч. 3 ст. 349 КПК України та нероз`яснення йому наслідків розгляду кримінального провадження в такому порядку. Таким чином, вважає, що суддя-доповідач апеляційного суду позбавив законного права ОСОБА_7 на оскарження вироку місцевого суду в апеляційному порядку.
Позиції інших учасників судового провадження 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника, просила ухвалу судді-доповідача апеляційного суду залишити без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
Як убачається з матеріалів провадження, засуджений ОСОБА_7 , вказуючи про незаконність та необґрунтованість вироку Бориспільського міськрайонного суду       Київської області від 05 червня 2019 року, оскаржив його в апеляційному порядку.
Суддя-доповідач Київського апеляційного суду, посилаючись на положення                 ч. 2 ст. 394 КПК України, своєю ухвалою від 19 липня 2019 року відмовив у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 .
При цьому суддя-доповідач дійшов висновку, що вирок місцевого суду постановлено із застосуванням ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому вказаний вирок не може бути переглянутий в апеляційному порядку з підстав, які ніким не заперечувалися в суді першої інстанції.
З таким висновком судді-доповідача апеляційного суду колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне.
Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках – на касаційне оскарження судового рішення. Аналогічні положення містяться в ст. 14 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».
Крім того, ч. 1 ст. 21 КПК України гарантовано право кожного на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним та неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що місцевий суд під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 визначив обсяг та порядок дослідження доказів, що підлягають дослідженню, із застосуванням               ч. 3 ст. 349 КПК України, при цьому обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, які характеризують особу останнього.
Статтею 392 КПК України визначено судові рішення, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку. Зокрема, п. 1 ч. 1 ст. 392 КПК України передбачено, що в апеляційному порядку можуть бути оскаржені вироки, крім випадків, передбачених ст. 394 КПК України.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.
Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що в апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , окрім іншого, зазначав про допущені місцевим судом процесуальні порушення під час фіксування судового розгляду, про порушення порядку дослідження доказів у кримінальному провадженні й безпідставне застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Відмовляючи у відкритті провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_7 , суддя-доповідач апеляційного суду не врахував, що вказані засудженим у скарзі обставини є процесуальними порушеннями та не відносяться до тих обставин, про які зазначено в ч. 2 ст. 394 КПК України. Вказаною нормою встановлені обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення лише з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися та дослідження яких суд визнав недоцільним.
У такому випадку апеляційне оскарження вироку місцевого суду, постановленого із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (наприклад неправильної правової кваліфікації дій засудженої особи) або істотного порушення вимог кримінального процесуального закону (наприклад порушення правил підсудності) не обмежується.
Таку ж позицію висловив ЄСПЛ у своєму рішенні «Ростовцев проти України», яке набуло статусу остаточного 25 жовтня 2017 року, щодо порушення ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, що полягає в порушенні національними судами суті права заявника на подання апеляційної скарги. ЄСПЛ встановив, що заявник мав право на розгляд його справи в апеляційному порядку, але не міг оскаржити прийняте щодо нього рішення, оскільки не оспорював обставин, що стали підставою для його засудження, і таким чином погодився із застосуванням скороченої форми судового розгляду. Хоча визнання подій ОСОБА_8 могло означати відмову від деяких його процесуальних прав, безперечно, така відмова не стосувалася права на апеляційне оскарження правової кваліфікації його дій. Саме на цій підставі заявник звертався з апеляційною скаргою. Отже, не можна стверджувати, що заявник відмовився від свого права на апеляцію.
З огляду на викладене колегія суддів вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги захисника про порушення суддею-доповідачем апеляційного суду права засудженого ОСОБА_7 на оскарження вироку місцевого суду в апеляційному порядку.
Крім того, зі змісту оскаржуваної ухвали судді-доповідача апеляційного суду вбачається, що, перевіряючи апеляційну скаргу ОСОБА_7 , суддя-доповідач встановив відсутність порушень під час застосування місцевим судом положень      ст. 349 КПК України, про що засуджений наголошував у своїй апеляційній скарзі.
Колегія суддів вважає, що у даному випадку суддя-доповідач вдався до оцінки та перевірки доводів апеляційної скарги, що не передбачено на стадії вирішення питання про відкриття апеляційного провадження, оскільки така перевірка має здійснюватися судом апеляційної інстанції колегіально у складі, визначеному             ч. 4 ст. 31 КПК України, під час апеляційного розгляду кримінального провадження (матеріалів провадження) по суті.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з ч. 2 ст. 438 КПК України при вирішенні питання про наявність зазначених у     ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ст. 412 КПК України).
За таких обставин, на переконання колегії суддів, ухвала судді-доповідача Київського апеляційного суду від 19 липня 2019 року є незаконною, оскільки постановлена із порушенням принципу доступу до правосуддя, принципу забезпечення права на оскарження судових рішень, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
З урахуванням наведеного касаційна скарга захисника підлягає задоволенню, а ухвала судді-доповідача апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційний суд повинен постановити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу судді-доповідача Київського апеляційного суду від 19 липня 2019 року про відмову у відкритті апеляційного провадження скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                          ОСОБА_3