ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

29 січня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/9553/18	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Божко Л.А. (доповідач),
                               суддів:  Дурасової Ю.В., Лукманової О.М.,     
за участю секретаря судового засідання Новошицької О.О. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні  апеляційні скарги Департаменту житлово – комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації  і Східного офісу Держаудитслужби  на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.09.2019 р. (суддя  Горбалінський В.В.) по справі за позовом Департаменту житлово – комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації  до  Східного офісу Держаудитслужби  про визнання протиправним та скасування акту і окремих пунктів вимоги

в с т а н о в и В:

17.12.2018 р. Департамент житлово – комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до  Дніпропетровського  окружного адміністративного суду  з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби  про визнання протиправним та скасування акту і окремих пунктів вимоги, де посилаючись на те, що  відповідачем проведено планову виїзну ревізію фінансово – господарської діяльності житлово – комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації  за період з 01.01.2016 р. по завершальний місяць 2018 р., за результатами чого складено акт від 31.07.2018 р. № 08.06-20/3 та на підставі чого 06.09.2018 р. відповідачем направлено на адресу позивача вимогу «Щодо усунення порушень законодавства» № 04-08-06-14. Оскільки не погодилися з вимогами відповідача, просили суд визнати протиправним та скасувати акт ревізії фінансово – господарської діяльності житлово – комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації  за період з 01.01.2016 р. по 30.06.2018 р. № 08.06-20/3 від 31.07.2018 р. та визнати протиправними і скасувати пункти 1,2,3,4 вимоги відповідача від 06.09.2018 р. № 04-08-06-14/3963 «Щодо усунення порушень законодавства».
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.09.2019 р.  позов задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано пункти 1,2,3 вимоги відповідача від 06.09.2018 р. №   04-08-06-14/3963 «Щодо усунення порушень законодавства», а в решті позовних вимог відмовлено.
Рішення суду обгрунтовано тим, що акт перевірки не є рішенням органу владних повноважень і не породжує для позивача настання будь – яких юридичних наслідків і не впливає на його права, обов`язки та законні інтереси. Крім того зазначив про  неправомірність та безпідставність висновків відповідача, викладених в пунктах  1,2,3 вимоги від 06.09.2018 р, щодо усунення порушень законодавства.
Не погодившись з рішенням суду позивач подав апеляційну скаргу, де просили  скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.09.2019 р. в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування п.4 вимоги відповідача від 06.09.2018 р. №   04-08-06-14/3963 «Щодо усунення порушень законодавства».
Апеляційна скарга обгрунтована тим, що суд першої інстанції не повністю дослідив матеріали справи.
Не погодившись з рішенням суду відповідач подав апеляційну скаргу, де просили  скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.09.2019 р. в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення в цій частині про відмову в задоволенні позовних вимог, а в іншій частині рішення суду залишити без змін.
Апеляційна скарга обгрунтована тим, що  відповідно до правової позиції Верховного Суду звернення з позовом про визнання незаконною та скасування вимоги є неналежним способом захисту порушеного права, а тому даний позов не підлягає задоволенню.
На апеляційну скаргу позивача відповідачем подано відзив, де зазначено, що з метою реалізації повноважень, Східний офіс Держаудитслужби звернувся до суду з позовом про стягнення з Департаменту житлово – комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації в дохід бюджету Нікопольської міської ради недоотриманих доходів в зв`язку з неповерненням невикористаного залишку субвенції в сумі 263   589,46 грн, провадження відкрито та зупинено до прийняття рішення по даній справі, в зв`язку з чим просять відмовити в задоволенні апеляційної скарги позивача.
На апеляційну скаргу відповідача Департаментом житлово – комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації подано відзив, де  зазначили, що оскаржувана Вимога породжує безпосередньо права та обов`язки для позивача, направлена на коригування роботи департаменту та в частині усунення встановлених порушень законодавства є обов`язковою для виконання, в зв`язку з чим просять відмовити в задоволенні апеляційної скарги відповідача.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача просив задовольнити апеляційну скаргу позивача, проти задоволення апеляційної скарги відповідача заперечував, представник відповідача просив задовольнити апеляційну скаргу відповідача, проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечував.
Дослідивши матеріали справи, докази по справі, та вислухавши учасників процесу, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги  відповідача та задоволення апеляційної скарги позивача.
З матеріалів справи вбачається, що відповідно до п. 2.19 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Державної аудиторської служби України на ІІ квартал 2018 року та на підставі направлення на проведення ревізії від 11.06.2018 року №616, ревізійною групою проведено планову виїзну ревізію фінансово-господарської діяльності Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації за період з 01.01.2016 року по завершений місяць 2018 року.
За результатами ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації складено Акт від 31.07.2018 року №08.06-20/3 та 06.09.2018 року  на підставі вказаного акту  винесено вимогу №04-08-06-14/3963 про усунення виявлених порушень :
1. В порушення п.6.4.3. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Мінрегіонбуду України від 05.07.2013 № 293, п.3.3 договору підряду від 04.05.2016 № 32Б на виконання робіт по об`єкту «Полігон ТПВ по вул. Дорожній                                      м.  Дніпродзержинськ. Реконструкція (санування та дозавантаження існуючого звалища сміття)», прийнято та оплачено по актам приймання виконаних будівельних робіт за вересень, грудень 2016 року та за липень 2017 року обсяги робіт, які фактично не виконані на суму 2073849,63 гривень;
2. В порушення ч. 1 ст. 629 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, п.3.3. договору на поставку спецтехніки від 16.05.2016 № 49, укладеного з ТОВ «Альфатех», останнім проведено постачання спецтехніки у кількості 8 одиниць (бульдозерів SHANTUI SD16R - 4 одиниці та компакторів SHANTU1 SR28MR-3- 4 одиниці), вартість якої визначено по курсу долара станом на 02.09.2017 (02.09.2018 відбулося суттєве підвищення курсу НБУ 1 долара США до гривні) при тому, що фактично поставка техніки проведена 01.09.2017, внаслідок чого Департаментом зайво сплачено постачальнику коштів на загальну суму 950,15 тис.грн. Внаслідок допущеного порушення місцевому бюджету завдано збитків на суму 950,15 тис.грн.;
3. В порушення п. 6.3.2.2, п.6.4.3 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. п.п. 2,3,3.1,3.3 договору підряду від 03.10.2016 № 191 підрядником ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона 788» при виконанні робіт по об`єкту «Капітальний ремонт напірного каналізаційного колектору від КНС-1 по вул. Молодіжна до колодязя-гасителя напору, який знаходиться по вул. Героїв Космосу м. Першотравенськ Дніпропетровської області» до актів виконаних будівельних робіт за березень 2017 року включено матеріали, вартість яких, порівняно з їх вартістю, визначеній в твердій договірній ціні, завищена на суму 273 930,20 гривень. В зв`язку з встановленим порушенням в частині завищення вартості робіт вартість послуг з технічного нагляду завищена на 5 136,19 гривень.
Внаслідок прийняття та оплати департаментом завищеної вартості робіт місцевому бюджету завдано збитків на загальну суму 279 066,39 гривень;
4. В порушення п. 13 Порядку перерахування міжбюджетних трансфертів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 15.12.2010 № 1132 та п.3.3. 3.4, 5.3, 6.1 Угоди від 04.07.2016 № 270 «Про спільне виконання заходів по об`єкту «Реконструкція 3-го підйому по АДРЕСА_1 », укладеної Управлінням житлово-комунального господарства Нікопольської міської ради з Департаментом, останнім на кінець 2016 року до Нікопольського місцевого бюджету не повернуто невикористаний залишок субвенції, що призвело до недоотримання доходів Нікопольським міським бюджетом у сумі 263.59 тис. гривень;
5. Ревізією встановлені  порушення визначеного чинним законодавством порядку ведення бухгалтерського обліку невідповідності даних бухгалтерського обліку даним фінансової звітності в частині вартості об`єктів незавершеного будівництва, чим порушено вимоги ч.1 ст. 11 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16.07.1999 року №996-XIV.
Зазначеним встановлено вимогу усунути виявлені порушення законодавства в установленому законом порядку.
Судом встановлено, що Пунктом 6.4.3. ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Мінрегіонбуду України від 05.07.2013 № 293 встановлено, що за твердої договірної ціни взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, визначеній у договірній ціні.
Згідно п. 2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 р. N903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури» технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта, а позивач, як  забудовник, який не є фахівцем у галузі будівництва, зобов`язаний забезпечувати технічний нагляд шляхом укладення відповідного договору зі спеціалізованою організацією, що отримує за виконання робіт з технічного нагляду кошти, в зв`язку з чим  відповідальність у випадку виконання робіт підрядником не якісно, чи не у обсягах, що передбачені проектно-кошторисною документацією, несе забудовник виключно у випадку не дотримання ним вимог про забезпечення технічного нагляду  під час будівництва об`єкту архітектури.
Матеріали справи підтверджують, що позивачем  укладено договори від 20.09.2016 року   № 580 та від 03.03.2017 року №13-Т на виконання робіт з технічного нагляду, та акти виконаних будівельних робіт  прийнято і підписано  позивачем після їх складення та підписання генеральним підрядником та представником спеціалізованої організації, що здійснює технічний нагляд за виконанням робіт без заперечень та застережень, як видно з п. 5.1 договору підряду від 04.05.2016 року № 32Б.
Крім того, судом встановлено, що позивачем, відповідно   Закону України «Про здійснення державних закупівель» проведено державну закупівлю, за результатом чого визначено переможцем ТОВ «Альфатех» та укладено з останнім договір на поставку товару (спецтехніки). Відповідно до умов п. 3.3 Договору № 49 від 16.05.2016 встановлено, що якщо на момент поставки Товару/Товарів відбудеться підвищення курсу долара США, визначеного на дату подання пропозицій конкурсних торгів, до гривні більше ніж на 3%, в разі направлення Постачальником Замовнику відповідного письмового повідомлення, ціна Договору підлягає перерахунку, в зв`язку з чим 02.09.2016 р. на адресу департаменту надійшло повідомлення ТОВ «Альфатех» про перерахунок ціни Договору № 49 від 16.05.2016 року з додатковою угодою № 1 від 02.09.2016 року та  перерахована ціна застосовувалась щодо 5 одиниць бульдозерів SHANTUI SD16R та 5 одиниць компакторів SHANTUI SR28MR-3. 
Як слідує з матеріалів справи, фактична поставка техніки мала місце, саме, 02.09.2016 р., що підтверджується первинними документами: видатковими накладними від 02.09.2016 р., актами приймання-передачі від 02.09.2016, рішеннями про передачу на балансовий облік згідно актів прийняття-передачі основних засобів відповідно від 02.09.16р.;  договором відповідального зберігання № 01/09 від 01.09.2016 року, відповідно до чого  8 одиниць техніки  02.09.2016 р. надані на зберігання ТОВ «Альфатех», актом приймання – передачі №1.
Судом встановлено, що 02.09.2016 р. сторонами договору  виявлено помилку в даті складання  акту приймання – передачі №1, в зв`язку з чим, позивач направив ТОВ «Альфатех» лист за вих. №3218/0/112-16 від 02.09.2016р. щодо усунення помилки, на що ТОВ «Альфатех» листом вих.№02/09-16-1 від 02.09.2016р.  підтвердило факт складання та підписання акту приймання-передачі № 1 поставки  спецтехніки  - 02.09.2016 р.
Крім того, з матеріалів справи слідує, що одиниці спецтехніки поставлені і відвантажені в один день одноразово  однією партією. 
З  урахуванням зміни курсу долару США станом на 02.09.2016 р. більше ніж на 3 %,  позивачем укладено додаткову угоду від 02.09.2016 року № 1, згідно    чого  п.3.1 Договору № 49 від 16.05.2016 р. викладений у новій редакції-  в частині зміни ціни договору з 95   977   232,00 грн. на 98   896 264,80 грн. 
Також встановлено,  що  03.10.2016 р.  позивачем  укладено договір підряду №191 та згідно п. 2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 р. N903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури» на виконання робіт з технічного нагляду за будівництвом  об`єкту «Капітальний ремонт напірного каналізаційного колектору від  КНС-1 по вул. Молодіжна до колодязя – гасителя напору, який знаходиться по вул. Героїв космосу м. Першотравенськ Дніпропетровської області» укладено договір від 14.11.2017                  № 90-Т.
Відповідно п. 2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 р. N903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури» технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта.
З матеріалів справи слідує, що  акти виконаних будівельних робіт за березень 2017 року №1 та №2  прийнято і підписано позивачем  після їх складення та підписання генеральним підрядником та представником спеціалізованої організації, що здійснює технічний нагляд за виконанням робіт без заперечень та застережень.
Крім того, судом встановлено, що відповідно до угоди від 04.07.2016 року №270 «Про спільне виконання заходів по об`єкту «Реконструкція 3-го підйому по АДРЕСА_1 », укладеної між  позивачем, як розпорядником коштів та  Управлінням житлово-комунального господарства Нікопольської міської ради, як співфінансувачем щодо спільного виконання заходів з капітального ремонту по об`єкту «Реконструкція 3-го підйому по АДРЕСА_2 . Альпова,3 в м. Нікополь», п. 3.6  передбачено, що невикористані протягом бюджетного року кошти, отримані на співфінансування заходів, повертаються розпорядником до міського бюджету, з якого вони отримані, в останній робочій день бюджетного періоду та зазначено, що умови угоди можуть бути змінені за письмовою згодою сторін і  зміни до угоди вносяться шляхом укладання додаткових угод з додержанням порядку, визначеного для угоди, (п.5.1), дія угоди припиняється у зв`язку із закінченням її строку.(п.5.3).
З матеріалів справи слідує, що  кошти у сумі 4 249   000,00 грн. надійшли до позивача з Нікопольського міського бюджету,  сума  коштів в розмірі 3 985 410,54 грн позивачем фактично використані  на заходи, передбачені Угодою від 04.07.2016 №270 та Програмою розвитку житлово-комунального господарства м. Нікополя на 2016 рік, але залишилися не використані  кошти у сумі 263 589,46 грн.  і до Нікопольського міського бюджету не повернуто.
З матеріалів справи слідує, що   листом від 30.12.2016 року №1824/16 позивачем надіслано додаткову угоду від 30.12.2016 року, якою продовжено дію Угоди №270 від 04.07.2016 року «Про спільне виконання заходів по об`єкту «Реконструкція 3-го підйому по АДРЕСА_1 » та надано копію листа УЖКГ Нікопольської міської ради і додаткової угоди від 30.12.2016 року.
Суд першої інстанції, досліджуючи 4 пункт оскаржуваної вимоги відповідача, вказав,  що у відповідності до п.6.1 Регламенту роботи органів Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області по довершенню бюджетного 2016 року та початку 2017 року, затвердженого наказом Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області від 26.12.2016 №177 Територіальним управлінням казначейської служби у містах, районах та районах у містах, управлінню міжбюджетних відносин та моніторингу видатків місцевих бюджетів, управлінню обслуговування розпорядників коштів та інших клієнтів, починаючи з 26.12.2016 провести роботу з місцевими фінансовими органами, розпорядниками та одержувачами бюджетних коштів, а також іншими суб`єктами господарювання, та забезпечити до 16-00 години 29 грудня 2016 року повернення невикористаних залишків коштів субвенцій, отриманих місцевими бюджетами з державного бюджету, субвенцій, які надавались з одного місцевого бюджету іншому місцевому бюджету, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 15.12.2010 №1132.
Відповідно постанови Кабінету Міністрів України від 15.12.2010 року № 1132 "Про затвердження Порядку перерахування міжбюджетних трансфертів", обсяг субвенцій з одного місцевого бюджету іншому, не використаний на кінець бюджетного періоду, перераховується в останній робочий день такого періоду органами Казначейства до бюджету, з якого вони надані, якщо інше не передбачено рішенням про місцевий бюджет, з якого вони надаються.
Так, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що  на момент укладання додаткової угоди від 30.12.2016 року до угоди №270 від 04.07.2016 року, залишок коштів субвенції, невикористаної у 2016 р., вже мав бути повернутий до Нікопольського міського бюджету і додаткова угода не звільняє Департамент від обов`язку виконувати п. 3.6 Угоди №270 від 04.07.2016 та п. 13 Порядку № 1132.
Крім того, судом встановлено, що  залишок коштів не використано в 2016 р. в зв`язку з тим, що Генеральним підрядником ТОВ «Стілл – Імпекс» будівельні роботи  на зазначеному об`єкті в повному обсязі  в 2016 р. не виконані та завершені повністю, лише в 2017 р.
Таким чином, судом встановлено, що зазначені у п.4 оскарженої вимоги  кошти, як недоотримання доходів Нікопольським міським бюджетом,   використані на фінансування будівельних робіт Генеральним підрядником ТОВ «Стілл – Імпекс» на об`єкті «Реконструкція 3-го підйому по вул. Альпова, 3 в м. Нікополь», що підтверджується платіжними дорученнями. Також встановлено, що по закінченню  будівельних робіт, сума невикористаних коштів в розмірі 1101 грн 66 коп. списані у Нікопольський міський бюджет.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що  пунктом  4 вимоги вказано на усунення виявлених порушень законодавства в установленому законодавством порядку.
Однак, як встановлено судом, порушення дійсно відбулося  в 2016 р., оскільки не були повернуті до бюджету невикористані кошти, але  вказані кошти на момент прийняття п. 4 Вимоги вже були використані, саме  в 2017 р., але  ні у самій вимозі, ані в судовому засіданні представник відповідача не довели, яким чином позивач може усунути дане порушення.
Крім того, судом встановлено, що  вимога органу державного фінансового контролю, спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, є обов`язковою до виконання. Стосовно відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги, оскільки такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.
Спірна вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом і в силу закону є обов`язковою до виконання підконтрольною установою, якій вона адресована.
Отже, правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак наділена рисами правового акту індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься), і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 23 лютого 2016 року у справі № 818/1857/14, де зазначено про можливість оскарження підконтрольною установою вимоги контролюючого органу в судовому порядку.
Приймаючи до уваги вищевикладене, та той факт, що відповідач, всупереч ч.2 ст. 77 КАС України не довів правомірність свого рішення,  суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу  відповідача залишити без задоволення,  апеляційну скаргу позивача задовольнити, рішення суду скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог та прийняти нову постанову в цій частині про задоволення позовних вимог, а в іншій частині рішення суду залишити без змін, та стягнути  за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача судовий збір за подачу апеляційної скарги в розмірі 2 643 грн.
Керуючись ст. ст. 315,317,321,322 КАС України, суд –

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу  Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Департаменту житлово – комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації  -  задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.09.2019 р. в частині відмови в задоволенні  позовних вимог – скасувати та прийняти нову постанову в цій частині.

Визнати протиправним та скасувати п. 4 вимоги Східного офісу Держаудитслужби  від 06.09.2018 р. № 04-08-06-14/3963 «Щодо усунення порушень законодавства».

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби   на користь Департаменту житлово – комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації   судовий збір за подачу апеляційної скарги в розмірі 2 643 грн.

         Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня  проголошення.

Головуючий - суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      Ю. В. Дурасова 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова