Постанова
Іменем України
23 січня 2020 року
м. Київ
справа № 750/93/16-к 
провадження № 51-2808  км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю:
секретаря судового засідання         ОСОБА_4 ,
прокурорів                                            ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,  
захисника                                             ОСОБА_7 , 
засудженого                                        ОСОБА_8 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 12 серпня 2016 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 22 січня 2019 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за  № 12015270010009053, за обвинуваченням
 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  громадянина України,  уродженця  с. Горчаки Вітебської області Республіки Білорусь,  жителя АДРЕСА_1 , військовослужбовець військової частини п.п. НОМЕР_1 ,   в силу ст. 89 КК України такий, що немає судимості, 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого  ч.2 ст.15, ч.3 ст.289 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 12 серпня 2016 року     ОСОБА_8  засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України із застосуванням            ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 18 по 20 листопада 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
 
Вирішено питання про  судові витрати та речові докази у провадженні.
 
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 22 січня 2019 року вирок місцевого суду залишено без зміни. 
 
За  вироком суду ОСОБА_8 , визнано  винуватим у тому, що він, 07 листопада 2015 року, приблизно о 18:15 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння по вул.Шевченка, 112, у м. Чернігові, погрожуючи ножем спричинити насильство, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, намагався заволодіти автомобілем марки «ГАЗ 3110», державний номерний знак НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_9 , вартістю 58565,80 грн. Однак, сівши за кермо автомобіля, ОСОБА_8 , хотів розпочати рух та залишити місце вчинення кримінального правопорушення, проте не зміг завести автомобіль через відсутність ключа в замку запалення, тобто виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, які не залежали від його волі не довів свій умисел до кінця, в подальшому був затриманий працівниками  Військової служби правопорядку.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону,  просить призначити новий розгляд  в суді першої інстанції.
Вказує, що ОСОБА_10 не набув статусу підозрюваного, оскільки повідомлення про підозру та про зміну підозри підписані неуповноваженим прокурором ОСОБА_11 тому, що останній не входив до групи прокурорів у провадженні. 
Стверджує про відсутність в діях ОСОБА_10 інкримінованого складу кримінального правопорушення, адже останній не мав умислу на заволодіння транспортним засобом, що підтверджує  свідок ОСОБА_12 , показання якого суди  не взяли до уваги.   
За наявності сумнівів щодо психічного стану засудженого відповідна судово-психіатрична експертиза судом не проводилася.   
Судові рішення не відповідають вимогам ст.370 КПК України, через їх  незаконність, необґрунтованість та невмотивованість,  а ухвала апеляційного суду ще і вимогам ст.419 КПК України, так як у ній не зазначено підстав, з яких апеляційну скаргу сторони захисту визнано необґрунтованою.
В решті наводить доводи, що стосуються оскарження фактичних обставин справи та надає власну оцінку доказам.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
На касаційну скаргу захисника від прокурора військової прокуратури Чернігівського гарнізону надійшли заперечення, у яких він, посилаючись на законність та обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_8 , просить залишити касаційну скаргу сторони захисту без задоволення. 
 
Захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_8   вимоги касаційної скарги підтримали та просили задовольнити. 
 
Прокурори в суді касаційної інстанції вважали скаргу сторони захисту необґрунтованою  та просили залишити її без задоволення.  
 
Мотиви Суду
 
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок. 
З огляду на це, доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також того, що місцевий суд дав неправильну оцінку доказам, з огляду на положення як ст.433, так і ст. 438 КПК України, не є предметом перегляду  суду касаційної інстанції.  
Разом із цим, ч. 1 ст. 438 КПК України передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції  є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.  
 
Що стосується тверджень захисника про те, що ОСОБА_10 не набув статусу підозрюваного, оскільки повідомлення про підозру та про зміну підозри підписані неуповноваженим прокурором, то слід зазначити наступне. 
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження, серед іншого, є те,  щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Підозра - це обґрунтоване припущення слідчого та/або прокурора про вчинення особою кримінального правопорушення. Це є результатом інтелектуальної діяльності спеціально уповноважених осіб (слідчого, прокурора) з оцінки доказів на предмет їх відповідності та допустимості, та може спричинити юридичні наслідки для учасників провадження у разі дотримання вимоги щодо строків, процедури та суб`єктного складу осіб, які здійснюють його вручення. 
Слід звернути увагу на те, що повідомлення про підозру - це одне із найважливіших процесуальних рішень, яке приймає прокурор або слідчий за погодженням із прокурором (ч. 1 ст. 277 КПК України ) до закінчення розслідування у кримінальному провадженні. Тобто згадане процесуальне рішення приймається за обов`язковою участю прокурора.  
В цьому процесуальному рішенні на підставі зібраних під час досудового розслідування доказів певна особа набуває статусу підозрюваного. Саме з моменту повідомлення особи про підозру у неї виникають  конкретні права та обов`язки. Повідомлення  про підозру має важливе значення, оскільки служить одним із засобів забезпечення невідворотності відповідальності осіб, які вчинили кримінальне правопорушення. Повідомлення особи про підозру є початковим моментом реалізації функції обвинувачення. А оскільки обсяг процесуальних прав («можливостей») у підозрюваного (особи, якій вручено повідомлення про підозру – стаття 42 КПК України) значно більший, ніж у інших учасників кримінального провадження, відповідно момент повідомлення особі про підозру можна сміло визначати як початок змагального процесу.У підозрюваного з`являються можливості впливати на зміст підозри та на подальше формулювання обвинувачення у обвинувальному акті, яким завершується досудове розслідування. Сформульована підозра встановлює межі здійснення слідчим і прокурором обвинувальної діяльності, а підозрюваний, його захисник та законний представник одержують можливість більш цілеспрямовано реалізовувати функцію захисту.
Тому важливе значення має те, чи дане процесуальне рішення прийнято уповноваженим на це органом/посадовою особою з підстав та в порядку, визначеному КПК України.
Таким чином, якщо письмове повідомлення про підозру підписано не уповноваженим суб`єктом, слід стверджувати про порушення вимог п.1, п. 8 ч.1ст.277 КПК України.
Згідно із приписами ч.1 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. 
В свою чергу, ч.2 ст. 37 КПК України передбачено, що прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, зазначених ч. ч. 4, 5 ст. 36, ч. 3 ст. 37, ч. 3 ст. 313, ч. 2 ст. 341 КПК України.
Відповідно до наявної у матеріалах провадження постанови про створення групи  прокурорів, яка винесена та підписана військовим прокурором Чернігівського гарнізону ОСОБА_13 , процесуальне керівництво у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 доручено групі прокурорів,  до якої включено: прокурорів військової прокуратури Чернігівського гарнізону ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також військового прокурора Чернігівського гарнізону - ОСОБА_13 . Прізвища згаданих прокурорів також містяться у витягу із ЄРДР. Відомості про винесення цієї постанови зазначено у реєстрі матеріалів досудового розслідування №12015270010009053 від 18 листопада 2015 року, долученого до обвинувального акту. Тобто, вказана група прокурорів у відповідності до вимог закону наділена повноваженнями, передбаченими ст.36 КПК України, здійснювати процесуальне керівництво у провадженні.   
 
Водночас, із матеріалів кримінального провадження слідує, що  повідомлення про підозру та про зміну підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.289 КК України, здійснено прокурором прокуратури міста Чернігова -  ОСОБА_11 , який до групи прокурорів не входив.  
 
Під час розгляду провадження суд  першої інстанції не з`ясував законність здійснення прокурором ОСОБА_11 повідомлення про підозру ОСОБА_8 ,  в свою чергу,   суд апеляційної інстанції під час апеляційної процедури також залишив це поза увагою.  
 
Хоча дане питання і не було предметом апеляційного оскарження, однак суд  апеляційної інстанції зобов`язаний був його належним чином перевірити, адже суд вправі і зобов`язаний прийняти рішення про виправлення допущеної помилки, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
 
Суд звертає увагу, що однією із загальних засад кримінального провадження є верховенство права (частина перша статті 8 КПК). Відповідно до цієї засади людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і  спрямованість діяльності держави.
 
Саме на реалізацію цієї засади спрямовані встановлені спеціальними нормами КПК винятки, які дають можливість судам усіх інстанцій без обмеження процесуальними позиціями сторін, навіть з власної ініціативи, приймати рішення щодо покращення правового становища обвинуваченого, засудженого.
Виходячи з положень ч.2 ст.404 КПК України, навіть у разі самостійного виявлення апеляційним судом неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема недотримання прав підозрюваного, обвинуваченого, наслідком чого могло стати безпідставне погіршення його правового становища, суд вправі і зобов`язаний прийняти рішення про виправлення допущеної помилки, незалежно від того, чи охоплюється воно обсягом апеляційних вимог.
В даному випадку Суд слідує позиції ВП ВС висловленій у постанові від 12 вересня 2018 року ( справа № 523/6472/14-к67) відповідно до якої, поставлені у касаційних скаргах питання, що належать до  предмету перевірки касаційного суду згідно з частиною першою статті 438 КПК України і  спрямовані на  покращення правового становища особи, яка піддається кримінальному переслідуванню, мають вирішуватися судом касаційної інстанції по суті, незалежно від того, чи ставили їх сторони перед судами попередніх інстанцій.   
З огляду на викладене, колегія суддів  вважає, що допущені порушення вимог кримінального процесуального закону  є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами    п.1 ч.1   ст. 438  КПК України є підставою для скасування такого рішення.
Відповідно до ч. 1 ст.434 КПК України касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням особливостей передбачених главою  32 цього  Кодексу. 
В свою чергу, ч. 1 ст.415 КПК України визначає підстави для скасування апеляційним судом вироку чи ухвали місцевого суду й призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Зокрема, якщо: 1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; 3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Таких підстав для скасування вироку  Деснянського районного суду міста Чернігова від 12 серпня 2016 року щодо ОСОБА_8 не встановлено. Тому касаційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення, а ухвала апеляційного суду – скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.   
Стосовно доводів касаційної скарги про відсутність в діях ОСОБА_10 інкримінованого складу кримінального правопорушення тому, що останній не мав  умислу на заволодіння транспортним засобом, адже він викликав таксі, мав кошти на оплату поїздки, не володіє навичками керування транспортними засобами взагалі, не має права керування, має фізичну ваду (внаслідок поранення не функціонує рука), яка перешкоджає керувати транспортним засобом, то усі ці доводи були зазначені в  апеляційній скарзі. 
Проте, апеляційний суд усупереч ст. 419 КПК України не перевірив їх належним чином, не дав на них вмотивованої відповіді. Ухвала  не відповідає вимогам ст.370,  419 КПК  України, так як у ній не зазначено підстав, з яких апеляційну скаргу сторони захисту визнано необґрунтованою. Апеляційний суд обмежився посиланням на докази зазначені у вироку,  хоча суд першої інстанції вище перераховані обставини також залишив без уваги. 
Таким чином, судами першої та апеляційної інстанцій належним чином не перевірено обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, необхідні для правової оцінки дій засудженого та які, відповідно до ст. 91 КПК України, входять до предмету доказування.
Суд звертає увагу, що під незаконним заволодінням транспортним засобом  (ст.  289  КК України ) слід розуміти  умисне,  протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача  всупереч  їх волі  (з  місця  стоянки  чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування,  завантажування   на   інший   транспортний   засіб, примусового   відсторонення   зазначених   осіб   від   керування, примушування  їх  до  початку  чи  продовження  руху  тощо. 
Таке заволодіння  може бути вчинене таємно або відкрито,  шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз. Цей злочин визнають закінченим з моменту,  коли  транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування,  а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, - з моменту встановлення контролю над ним.
Проникнення в кабіну, гараж чи інше сховище, спробу запустити двигун або буксирувати транспортний засіб з метою заволодіння  ним необхідно розглядати як замах на вчинення злочину.
У відповідь на доводи касаційної скарги, що за наявності сумнівів щодо психічного стану обвинуваченого відповідна судово-психіатрична експертиза судом не проводилася, Суд звертає увагу на таке.   
Відповідно до ст. 242 КПК України  слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності. 
Лише у разі наявності у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду обґрунтованих сумнівів у тому, що особа здатна або не здатна повною мірою реалізувати свої права (у силу характеру захворювання, поведінки під час кримінального провадження, наданих нею показань), та за необхідності використання спеціальних знань має бути залучено експерта.
Той факт,  що під час освідування на стан сп`яніння,  лікар вказав на розлади психіки у обвинуваченого внаслідок вживання алкоголю не є безумовною підставою для призначення експертизи. Однак, дане питання має вирішуватись у кожному конкретному випадку із урахуванням особи та обставин справи.
Крім того, сторона захисту не заявляла такого клопотання під час досудового розслідування та судового розгляду.  
Стаття 332 КПК України передбачає, що під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.
Сторона захисту, з урахуванням того, що обвинувачений є учасником бойових дій,      не позбавлена можливості в судовому засіданні заявити клопотання про призначення експертизи. 
З урахуванням наявності зазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам касаційної скарги захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки оцінку таким доводам може бути надано після усунення зазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.  
Виходячи з того, що судове рішення, на підставі якого ОСОБА_8   був взятий  під варту, скасовується, він підлягає негайному звільненню з-під варти.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу захисника слід задовольнити частково. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду.

З цих підстав Суд ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7   задовольнити частково.
 
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 22 січня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі суду.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                             ОСОБА_3