ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2019 року 
м. Київ

Справа №  910/3095/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,
за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача -  Руденка А.О.,
відповідача  - Кравченко О.К.,
третьої особи 1 - не з`явився,
третьої особи 2 - Семенчука М.А.,
заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Експозиція»
на рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2019 та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2019
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Експозиція»
до Антимонопопольного комітету України
про скасування рішення
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне підприємство «Єврооснова-СМ»
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача  - Національне антикорупційне бюро України
за участі заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Стислий виклад позовних вимог

1.          Товариство з обмеженою відповідальністю «Експозиція» (далі - ТОВ «Експозиція») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом про скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 22.12.2018 № 32-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» (далі - АМК, рішення № 32-р/тк). 

2.          Позивач зазначає, що рішення підлягає скасуванню з підстав, передбачених частиною першою статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-III «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210-ІІІ), тобто у зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з огляду на те, що провадження у справі № 73/13-р-02-05-18, в межах якої прийнято рішення          № 32-р/тк (далі - справа № 73/13-р-02-05-18), розпочате з порушенням норм процесуального права.

Стислий виклад судових рішень

3.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.07.2019 (суддя           Підченко Ю.О.) в задоволенні позовних вимог відмовлено.

4.          Постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2019 (колегія суддів: Пашкіна С.А., Мартюк А.І., Сітайло Л.Г.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Стислий виклад вимог касаційної скарги

5.          ТОК «Експозиція» просить рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.  

Аргументи учасників справи 

Аргументи ТОВ «Експозиція», зазначені  в  касаційній скарзі

6.          У касаційній скарзі зазначено, що суди першої та апеляційної інстанцій, ухвалюючи судові рішення, порушили норми матеріального та процесуального права.

7.          ТОВ «Експозиція», посилаючись на зміст статті 36 Закону № 2210-ІІІ, стверджує, що в органу АМК не було підстав для прийняття розпорядження про початок розгляду справи № 73/13-р-02-05-18, оскільки Національне антикорупційне бюро України (НАБУ)  не належить до суб`єктів, які можуть звернутись із заявою про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Суди дійшли протилежного висновку внаслідок помилкового ототоження НАБУ з органом державної влади, хоча відповідно до статті 1 Закону України «Про Національне антикорупційне  бюро України» - це державний правоохоронний орган. Незаконність розпорядження про початок розгляду справи призвело до незаконності всіх процесуальних дій у справі включно до прийняття рішення № 32-р/тк.

8.          Рішення № 32-р/тк ґрунтується на доказах, зібраних НАБУ в межах кримінальної справи. Висновки судів щодо можливості використання АМК таких доказів відповідно до положень статей 41, 45 Закону № 2210-ІІІ помилкові. Зі змісту Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) вбачається, що органи АМК не є суб`єктами оцінки доказів у кримінальній справі, які визначені в частині першій статті 84 КПК. Водночас у межах кримінального провадження не підлягають доказуванню обставини, пов`язані з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

9.          Так, відповідно до статті 41 Закону № 2210-ІІІ докази у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції - будь-які фактичні дані, встановлюються визначеними цією статтею засобами доказування. 
У рішенні № 32-р/тк зазначено, що про узгоджені дії відповідачів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції свідчить їх спільна підготовка конкурсних пропозицій.
Цей висновок зроблено з огляду на судово-авторознавчу експертизу у кримінальній справі, результати якої надані НАБУ. 
Дослідження АМК вартості товару також проводилось на підставі висновку експертизи, призначеної у кримінальній справі. Проте експертиза, висновки якої мають значення для порушеної органом АМК справи, має призначатись за правилами встановленими Законом № 2210-ІІІ.

10.          Покладена в основу рішення № 32-р/тк інформація щодо використання суб`єктами господарювання ІР-адреси, з якої здійснювався доступ до відповідних банківських рахунків, отримана на підставі ухвал слідчих суддів про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальних провадженнях. У такому ж порядку НАБУ одержало та передало АМК інформацію про з`єднання абонентських номерів.
Оскільки заходи забезпечення кримінального провадження пов`язані із втручанням у права та свободи особи, вони не можуть застосовуватись з іншою метою, ніж для вирішення завдань кримінального  провадження. 
З огляду на викладене АМК не може брати до уваги надані НАБУ протоколи допиту свідків.

11.          Господарські суди не надали оцінки тому, що НАБУ, передавши АМК добуті в кримінальному провадженні докази, розголосили відомості досудового розслідування.

12.          Невизначення в законодавстві терміна «спотворення результатів торгів», який містить пункт 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-ІІІ порушує конституційний принцип верховенства права.
У рішенні № 32-р/тк не встановлені конкретні обставини, які свідчать про наявність узгоджених дій позивача та іншого учасника торгів. При цьому судам необхідно врахувати, що досліджені АМК закупівлі відбувались відповідно до статті 20 Закону України від 10.04.2014  № 1197-VII «Про здійснення державних закупівель» (чинного під час відповідних закупівель) за процедурою відкритих торгів, для участі в якій мають право подавати свої пропозиції всі зацікавлені особи. 
Зокрема, для участі у процедурі закупівлі 30.12.2015 згідно з оголошенням             № 263523, крім притягнутих до відповідальності за порушення конкурентного законодавства відповідно до рішення № 32-р/тк  ТОВ «Експозиція» (позивач у справі) та Приватного підприємства «Єврооснова-СМ» (далі - ПП «Єврооснова-СМ»), пропозиції подавала Особа_1; у процедурі закупівлі 30.12.2015 згідно з оголошенням № 263350 - Особа_2. Замовник створив рівні умови всім учасникам. В рішенні № 32-р/тк не встановлено дискримінаційних умов  закупівлі та порушень під час кваліфікації або оцінки пропозицій. Отже, досягнута мета конкурсу - створено конкурентне середовище. 
Спотворити результати торгів, критерієм оцінки в яких визначено цінову пропозицію, шляхом спільного узгодження дій можливо лише в разі спільного формування ціни, але таких фактичних обставин АМК не встановлено.

13.          Помилковими є висновки АМК щодо спільної підготовки ТОВ «Експозиція» та ПП «Єврооснова-СМ» тендерних пропозицій. АМК зробив такий висновок на підставі неналежного доказу - експертизи, призначеної у кримінальній справі. До того ж у висновку експерта не встановлено авторів текстів пропозицій та факт спільного узгодженого формування ціни.

14.          АМК не довів порушення ТОВ «Експозиція» та  ПП «Єврооснова-СМ» законодавства про захист економічної конкуренції внаслідок надання фінансової допомоги ПП «Єврооснова-СМ» та контролю рахунків і взаємного зв`язку цих суб`єктів господарювання.
ТОВ «Експозиція» та ПП «Єврооснова-СМ» є дилерами Товариства з обмеженою відповідальністю «Корпорація КРТ» (далі - ТОВ «Корпорація КРТ»), тому між цими суб`єктами господарювання та між ними і певними посадовими особами наявні фінансово-господарські відносини. Це не суперечить чинному законодавству та не підтверджує їх змови під час конкурсу.
Так само факт місцезнаходження ТОВ «Експозиція» та ПП «Єврооснова-СМ» в одному офісному центрі не є доказом антиконкурентних узгоджених дій. ТОВ «Корпорація КРТ» не є відповідачем у справі, порушеній АМК.
АМК дійшов необґрунтованого висновку, що використання ТОВ «Експозиція» та ПП «Єврооснова-СМ» однієї ІР-адреси доводить, що доступ до рахунку, через який ПП «Єврооснова-СМ» отримувало безоплатну фінансову допомогу, та до рахунку ТОВ «Експозиція» здійснювався тими самими особами. ТОВ «Експозиція» отримало та надало АМК консультативний висновок фахівця, який таке твердження спростовує. АМК висновків, які містить консультативний висновок не відхилив, але і не взяв до уваги. Суди зазначений доказ не оцінили.

15.          Наявність телефонного зв`язку між посадовими особами ТОВ «Експозиція» та ПП «Єврооснова-СМ» встановлено на підставі недопустимих доказів - доказів у кримінальному провадженні. Разом з цим сама лише наявність розмов не доводить вчинення антиконкурентних дій. АМК відмовив у задоволенні клопотання керівника ТОВ «Експозиція» про надання особистих пояснень щодо з`єднання абонентських номерів.

16.          АМК дійшов висновків щодо постачання товарів одного виробника та здійснив аналіз цінових пропозицій  на підставі протоколів допиту свідків у кримінальному провадженні. Проте АМК не є   суб`єктом оцінки  показань свідків у кримінальному провадженні.  Факт поставки учасниками торгів товарів одного виробника не свідчить про наявність антиконкуретної змови. Дослідження питання ціноутворення та кон`юнктури ринку не охоплюється складом встановленого в рішенні № 32-р/тк правопорушення та не є предметом доказування. ТОВ «Експозиція» та ПП «Єврооснова-СМ» не зобов`язані узгоджувати цінові пропозиції з іншими учасниками конкурсу з огляду на свободу підприємницької діяльності.

17.          АМК під час розгляду справи № 73/13-р-02-05-18 обмежив права ТОВ «Експозиція» щодо ознайомлення з матеріалами справи та наданні доказів, а також не надав оцінки запереченням ТОВ «Експозиція», хоча описав їх. Позивач в установленому порядку не був повідомлений про час та місце розгляду справи № 73/13-р-02-05-18.

18.          Суд першої інстанції обмежив право позивача на участь у розгляді справи, розглянувши справу в одному судовому засіданні 12.07.2019 без участі представника позивача, а суд апеляційної інстанції не надав оцінки цим обставинам.

19.          Суд першої інстанції безпідставно залучив до участі у справі як третю особу НАБУ та прокурора. Допуск прокурора до участі у справі суперечить  положенням частини третьої статті 53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) та статті 23 Закону України «Про прокуратуру».

Аргументи АМК, зазначені у відзиві на касаційну скаргу

20.           АМК просить суд відмовити в задоволенні касаційної скарги та залишити оскаржувані судові рішення без змін.

21.          У відзиві зазначено, що  відповідно до положень статей 36, 37, 51- 54                                  Закону № 2210-ІІІ АМК може порушити провадження у справі про захист економічної конкуренції з власної ініціативи у разі виявлення обставин, що вказують на таке порушення. 

22.           Відповідно до статей 1, 5 Закону України 26.11.1993 № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII), статті 41                                      Закону № 2210-ІІІ АМК може збирати та аналізувати будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Питання щодо збору оцінки та аналізу доказів є компетенцією АМК. При цьому можливість використання АМК матеріалів досудового розслідування підтверджена постановою Верховного Суду від 19.03.2019 у справі                            № 910/1415/18.

23.           Збираючи та оцінюючи письмові докази, у тому числі добуті в межах кримінального провадження АМК діяв у межах компетенції, визначеної Законом України «Про Антимопольний комітет України», зокрема з огляду на право отримувати інформацію з обмеженим доступом, яка досліджувалась з дозволу НАБУ.

24.          Змагальність продавців - учасників конкурсних процедур закупівель ґрунтується на конкурентних засадах. Якщо учасники торгів координуватимуть свої дії, замовник не отримає того результату, на якій він міг розраховувати в умовах прозорої конкурентної процедури. 
Оскільки предметом справи № 73/13-р-02-05-18 є порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а не визнання недійсними результатів торгів, посилання позивача щодо невстановлення АМК дискримінаційних умов або порушень, пов`язаних з кваліфікацією чи оцінкою конкурсних пропозицій, безпідставні.

25.           Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-ІІІ фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції необов`язкове, достатнім є встановлення факту погодженої конкурентної поведінки. Негативним є сам факт спотворення результатів торгів через узгодженість поведінки конкурсантами.  Обґрунтованість таких висновків доводиться сталою судовою практикою.

26.           В рішенні № 23-р/тк відповідні обставини встановлено та доведено вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Приймаючи це рішення, АМК діяв відповідно до вимог закону в межах дискреційних повноважень та надав відповідну оцінку запереченням позивача на попередні висновки у справі.

27.          АМК заперечує аргументи позивача про ненадання йому  матеріалів справи                          № 73/13-р-02-05-18 для ознайомлення.

28.           Суд першої інстанції розглянув справу та залучив до участі в ній третіх осіб, не порушуючи вимоги ГПК .

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

29.           У межах справи № 73/13-р-02-05-18 досліджувались дії ТОВ «Експозиція» (позивач у справі) та ПП «Єврооснова-СМ» під час у часті  в трьох відкритих торгах, які проводились у зв`язку із закупівлею Державним підприємством «Укрзалізничпостач» (ДП «Укрзалізничпостач, яке з грудня 2015  року є Філією «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця»).

30.          ДП «Укрзалізничпостач» 30.12.2015 на вебпорталі Уповноваженого органу (бюлетень від 30.12.2015 № 411/1/1) розмістило  оголошення про проведення процедури відкритих торгів щодо закупівлі № 263523: «Частин залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплень та арматури і їхніх частин; механічного устаткування для керування рухом: прокладки підрейкові, прокладки нашпальні, ізолюючі втулки» (далі -            закупівля 1, торги 1).

31.          ДП «Урзалізничпостач» того самого дня - 30.12.2015 (бюлетень                          від 30.12.2015 № 411/1/1), розмістило оголошення про проведення процедури відкритих торгів щодо  закупівлі № 26330: «Частин залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплень та арматури і їхніх частин; механічного устаткування для керування рухом (скріплення рейкове)» (далі - закупівля 2, торги 2).

32.          Зазначений замовник 30.03.2016 розмістив на вебпорталі Уповноваженого органу (бюлетень від 30.03.2016, ВДЗ № 61) оголошення про закупівлю                  № 090323: «Код ДК 30.20.4 частини залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплень та арматури і їхніх частин; механічного устаткування для керування рухом; Код ЄЗС 34946000-0 конструкційні матеріали та приладдя для залізничних колій (скріплення рейкове)» (далі - закупівля 3, торги 3). 

33.           Тимчасова адміністративна колегія АМК прийняла рішення № 32-р/тк у справі № 73/13-р-02-05-18. 

34.          Згідно з резолютивною частиною рішення № 32-р/тк:
визнано, що ТОВ «Експозиція» та Приватне підприємство «Єврооснова-СМ» (далі - ПП «Єврооснова-СМ»)  вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів 1 (пункт 1);

визнано, що ПП «Єврооснова-СМ» та ТОВ «Експозиція» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-ІІІ у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів 2 (пункт 4); 

визнано, що ПП «Єврооснова-СМ» та ТОВ «Експозиція» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону                   № 2210-ІІІ, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів 3 (пункт 7);

35.           За вчинення кожного з порушень, зазначених у пунктах 1, 4, 7 резолютивної частини рішення № 32-р/тк, на ТОВ «Експозиція» накладено 5 045 607 грн штрафу (пункти 3, 6, 9 резолютивної частини рішення № 32-р/тк).

36.          Тимчасова адміністративна колегія АМК, обґрунтовуючи рішення №32-р/тк, в його мотивувальній частині зазначила таке.

37.           До участі в торгах 1, 2, 3 допущені ПП «Єврооснова-СМ» та ТОВ «Експозиція».  За результатами оцінки тендерних пропозицій найбільш економічно вигідною визнано  тендерні пропозиції ТОВ «Експозиція». Замовник уклав зазначені в рішенні № 32-р/тк договори про закупівлю з переможцем торгів 1, 2, 3 - ТОВ «Експозиція».

38.           Тимчасова адміністративна колегія АМК, здійснивши аналіз зібраних у справі доказів, дійшла висновку, що ПП «Єврооснова-СМ» та ТОВ «Експозиція» спотворили результати торгів1, 2, 3, оскільки узгоджували під час цих торгів свої дії, а саме: 
спільно готували пропозиції конкурсних торгів;
ПП «Єврооснова-СМ» отримувало  протягом 2016 року від Товариства з обмеженою відповідальністю «Корпорація КРТ» (далі -ТОВ «Корпорація КРТ») фінансову допомогу - безвідсоткові позики, які використовувались для оплати завдатків забезпечення пропозиції конкурсних торгів 1, 2, 3.  Фінансові операції щодо надання зазначених позик здійснювались через банківський рахунок ТОВ «Корпорація КРТ», доступ до якого мало ТОВ «Експозиція», та використовувало його для операцій, пов`язаних з процедурами закупівель 1, 2, 3;
ПП «Єврооснова-СМ» та ТОВ «Експозиція» під час проведення закупівель 1, 2, 3 обмінювались інформацією. Так, вони знаходились за однією адресою, використовували одну ІР-адресу. Засновник ПП «Єврооснова-СМ» - Особа_3 з 2012 року та протягом досліджуваного періоду отримував заробітну плату в ТОВ «Корпорація КРТ», а директор та головний бухгалтер ТОВ «Експозиція» - безвітсоткові позички. Засновник ПП «Єврооснова-СМ» - Особа_3 користувався мобільним абонентським номером, володільцем якого є ТОВ «Корпорація КРТ». Засновники ПП «Єврооснова-СМ» - Особа_3 та Особа_4, за допомогою мобільного зв`язку спілкувались з директором ТОВ «Експозиція» Особою_5, протягом здійснення закупівель 1, 2, 3;
ПП «Єврооснова-СМ» та ТОВ «Експозиція» у своїх тендерних пропозиціях у межах торгів 1,2,3 запропонували товари одного виробника - ТОВ «Корпорація КРТ», та синхронно запропонували ціну, вищу ніж середньоринкова.

39.          НАБУ надало АМК копію висновку експерта за результатами судово - автотоварознавчої експертизи від 07.07.2017 № 17124/16-39. Висновок складений відповідно до вимог, встановлених Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5.
Згідно з висновком під час підготовки документів, які подавались у складі конкурсних пропозицій для участі в закупівлях 1, 2, 3 документи спільно та узгоджено готувались суб`єктами господарювання. Суб`єкти господарювання заздалегідь знали, що вони спільно та узгоджено готували документи щодо закупівель 1, 2, 3.

40.          Щодо координації поведінки зазначених суб`єктів господарювання на стадії підготовки до торгів, яка виявилась у наданні ТОВ «Корпорація КРТ» безвідсоткової фінансової допомоги ПП «Єврооснова CМ» (допущеного до участі в торгах разом з переможцем торгів - ТОВ «Експозиція») та контролю рахунків у рішенні № 32-р/тк зазначені, зокрема, такі фактичні дані. 
Сума зазначеної безвідсоткової фінансової допомоги, дорівнює сумі завдатків, передбачених закупівлями 1, 2, 3, перерахованих ПП «Єврооснова CМ» замовнику як забезпечення пропозиції конкурсних торгів. 
Зі змісту інформації, зазначеної в листі ПП «Єврооснова-СМ» від 27.06.2018             № 60-01/2176, вбачається, що це підприємство протягом 2016 року отримувало позики ТОВ «Корпорація КРТ» через рахунок № інформація_1, відкритий у банку Публічного акціонерного товариства «Банк Січ» (далі - Банк Січ).
TOB «Експозиція» під час проведення закупівель1, 2, 3 також користувалось рахунком у Банку Січ.
НАБУ надало АМК  Журнал транзакцій використання електронних ключів доступу до системи «Банк-Клієнт» Банку Січ щодо ТОВ «Корпорація КРТ» та TOB «Експозиція» (лист від 01.11.2018 № 0432-076/40984/вх. № 60-01/3800                    від 01.11.2018, далі - лист № 60-01/3800).
АМК, дослідивши зміст зазначеного журналу, встановив, що впродовж процедур закупівель, 1, 2, 3 ПП «Єврооснова-СМ» здійснювало доступ до рахунку ТОВ «Корпорація КРТ» № інформація_1 з ІР-адреси інформація_2.  
ТОВ «Експозиція» доступ до свого рахунку в Банку Січ також здійснювало  із зазначеної ІР адреси інформація_2. 
Отже, доступ до рахунку ТОВ «Експозиція» в Банку Січ та рахунку, з якого перераховувалась фінансова допомога його конкуренту - ПП «Єврооснова-СМ», здійснювався з одного комп`ютера (однією особою чи групами осіб).
Попередні судові інстанції наголосили на обґрунтованості висновку АМК, згідно з яким зазначені обставини вказують на спільну погоджену поведінку ТОВ «Експозиція» та ПП «Єврооснова-СМ».

41.          Щодо постачання товару одного виробника попередні судові інстанції дослідили такі обставини, відображені в рішенні № 32-р/тк.
У тендерних пропозиціях ТОВ «Експозиція» та ПП «Єврооснова-СМ» в межах процедур закупівель 1, 2, 3 пропонувався товар того самого виробника - ТОВ «Корпорація КРТ».
TOB «Експозиція» під час закупівлі 1 пропонувала поставку товару двох виробників: ТОВ «Корпорація КРТ» та TOB «Інтер-ГТВ».
TOB «Експозиція» надало листа TOB «Інтер-ГТВ» від 15.02.2016 № 03/184 про представництво інтересів щодо реалізації продукції виробництва TOB «Інтер-ГТВ».
Проте TOB «Інтер-ГТВ» (лист від 28.12.2017 № 44/1372) на вимогу АМК                   від 28.11.2017 № 02-05/329 повідомив, що це товариство уповноважувало                 TOB «Експозиція» представляти інтереси з реалізації сертифікованої продукції згідно з дилерським договором від 15.02.2016 № 23 лише протягом 2016 року.
Поряд із цим встановлено, що під час закупівлі 1, кваліфікаційним критерієм якої визначено ціну товару, ТОВ «Експозиція» та ПП «Єврооснова-СМ» запропонували ціну на товар, яка вища за середньоринкову ціну, щоб усунути конкурента TOB «Інтер-ГТВ».
ПП «Єврооснова-СМ» в тендерних пропозиціях зазначило товар ТОВ «Корпорація «КРТ» та надало листи щодо представницьких повноважень від 08.02.2016             № 08/02-01 (закупівля1), в08/02-02 (закупівля 2) та від 16.05.2016 № 16/05-01 (закупівля 3).
АМК дійшов висновку, що незалежно від того, який з суб`єктів господарювання - учасників закупівель 1, 2, 3 (ТОВ «Експозиція» або ПП «Єврооснова-СМ»), отримав би перемогу, ТОВ «Корпорація КРТ» мало вигоду від закупівлі продукції його виробництва.

Касаційний розгляд справи

42.          У  справі змінено склад  судової колегії Касаційного господарського суду, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями            від 02.12.2019.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Закон України «Про захист економічної конкуренції» ( Закон № 2210-III)

43.          Стаття  5
Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

44.          Пункт 4 частини другої  статті 6
Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

45.          Частина перша статті 36
Органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за: 
заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; 
поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; 
власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України. 
У разі надходження від заявника клопотання про можливість настання негативних наслідків, пов`язаних із поданням заяви, та з метою захисту його інтересів розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції розпочинається за власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

46.          Частина перша статті 37
У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

47.          Стаття 41 
Доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. 

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. 
Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. 
Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. 
Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

48.          Частина перша статті 59 
Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

49.          Частина друга статті 59
Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Закон України 26.11.1993 № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII)

50.          Стаття 1
Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

51.          Частина перша статті 5
Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про державну допомогу суб`єктам господарювання», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

52.          Частина перша статті 7
У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Господарський процесуальний кодекс України від 06.11.1991 N 1798-XII  у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VII

53.          Стаття 74
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

54.          Частина перша статті 300
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

55.          Частина друга статті 300
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

56.          Пункт 1 частини першої статті 308
Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

57.          Частина перша статті 309
Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій

58.           Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність їх негативних наслідків, зокрема, у виді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших суб`єктів господарювання або споживачів. Достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

59.          Відповідно до дослідженого судами першої та апеляційної інстанції  рішення № 32-р/тк  ТОВ «Експозиція» та ПП «Єврооснова-СМ» вчинили порушення, передбачені пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону                   № 2210-ІІІ у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів  торгів 1, 2, 3. (пункт 1);

60.          Суди першої та апеляційної інстанцій, перевіривши встановлені в рішенні        № 32-р/тк обставини та висновки АМК, зазначили, що це рішення законне та обґрунтоване, тому немає визначених статтею 59 Закону № 2210-ІІІ підстав для визнання його недійсним.

61.          Попередні судові інстанції, встановили, що АМК в рішенні № 32-р/тк  довів вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів 1, 2, 3. 
Це підтверджується сукупністю досліджених АМК доказів, обґрунтованість яких перевірена судами.
Такими доказами суди визнали, зокрема: досліджені обставини щодо координації поведінки ТОВ «Експозиція» та ПП «Єврооснова-СМ» на стадії підготовки до торгів, яка виявилась у наданні ТОВ «Корпорація КРТ» (дилерами якого є ТОВ «Експозиція» та ПП «Єврооснова-СМ») безвідсоткової фінансової допомоги ПП «Єврооснова CМ» для оплати завдатків забезпечення пропозицій конкурсних торгів 1, 2, 3; фактичними даними  щодо контролю рахунків та обміну інформацією.

62.          Позивач у касаційній скарзі зазначає, що АМК не довів порушення                  ТОВ «Експозиція» та ПП «Єврооснова-СМ» законодавства про захист економічної конкуренції внаслідок надання фінансової допомоги ПП «Єврооснова-СМ», контролю рахунків та взаємного зв`язку цих суб`єктів господарювання, оскільки ТОВ «Експозиція» та ПП «Єврооснова-СМ» є дилерами ТОВ «Корпорація КРТ». Між цими суб`єктами господарювання та між ними і певними посадовими особами наявні фінансово-господарські відносини, що пояснює їх місцезнаходження в одному офісному центрі,  а також надання безоплатної фінансової допомоги та здійснення телефонних розмов між посадовими особами ТОВ «Експозиція» та ПП «Єврооснова-СМ».

63.          Касаційний господарський суд відхиляє ці аргументи, оскільки суди правильно зазначили таке. Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність пропонування кожним з учасників кращих умов за найнижчими цінами. У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними.  Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усуває конкуренцію та змагальність між ними та спотворює результат торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210-ІІІ передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в цьому випадку таку змагальність виключають встановлені АМК обставини, що свідчать про узгоджену поведінку, яка призвела до спотворення результатів торгів.
Зазначене також спростовує посилання позивача на те, що спотворити результатів торгів, критерієм оцінки яких визначено цінову пропозицію, можливо лише шляхом спільного формування учасниками торгів ціни.

64.          Позивач зазначає, що в рішенні № 32-р/тк не виявлено доказів дискримінаційних умов або порушень, пов`язаних з кваліфікацією чи оцінкою конкурсних пропозицій як необхідних умов для встановлення порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-ІІІ. Таке твердження помилкове. Наявність зазначених обставини може свідчити про порушення закону замовником закупівлі (а не її учасниками) та  бути підставою для визнання недійсними результатів торгів.

65.          Необґрунтованими є аргументи касаційної скарги щодо неналежності та недопустимості доказів, використаних АМК. 
Відповідно до змісту статей 1, 5 Закону № 3659-XII та  статті 41 Закону № 2210-ІІІ АМК може збирати та аналізувати будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема письмові докази.

66.          Касаційний господарський суд зауважує, що немає підстав для визнання недійсним рішення № 32-р/тк  через посилання позивача  на  відсутність у НАБУ  права звертатись із заявою відповідно до статті  36 Закону № 2210-ІІІ та щодо неможливості використання АМК матеріалів досудового розслідування як доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.  
Відповідно до закону АМК може використовувати як докази у справі будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.  Докази, що покладені в основу рішення № 32-р/тк, досліджені та проаналізовані АМК, а суди оцінили їх обґрунтованість. Такого самого висновку дійшла колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 19.03.2019 зі справи №  910/1415/18.
Водночас слід зазначити, що відповідно до частини першої статі 36 Закону             № 2210-ІІІ органи АМК можуть розпочати розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за власною ініціативою з огляду на відомості щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
У абзаці четвертому пункту 17 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованих у в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299,  зазначено, що заяви осіб, які не мають права їх подавати згідно з абзацом третім цього пункту, органами Комітету не розглядаються, що не є перешкодою для проведення у разі необхідності за власною ініціативою органів Комітету розслідування щодо фактів, викладених у такій заяві.

67.           Зі змісту касаційної скарги вбачається,  що, на думку позивача, наданий ним АМК консультативний висновок фахівця заперечує відображений в рішенні           № 32-р/тк експертний висновок, згідно з яким використання ТОВ «Експозиція» та ПП «Єврооснова-СМ» однієї ІР-адреси доводить, що доступ до рахунку, через який ПП «Єврооснова-СМ» отримувало безоплатну фінансову допомогу, та до рахунку ТОВ «Експозиція» здійснювався тими самими особами.  
Касаційний господарський суд вважає, що цей аргумент не спростовує висновку попередніх судових інстанцій про законність та обґрунтованість рішення № 32-р/тк насамперед з огляду на сукупність інших доказів, якими доведено наявність узгоджених дій. Зокрема доказів про обмін інформацією, під час підготовки та проведення торгів 1, 2, 3.  
Водночас у відзиві на касаційну скаргу обґрунтовано зазначено, що  АМК у межах дискреційних повноважень  може оцінити зазначений документ і зазначити в рішенні про те, що  він не спростовує наявного висновку експертизи.

68.          Відхиляються аргументи позивача щодо порушення АМК норм процесуального права, оскільки відповідно до частини  другої статті 59 Закону № 2210-ІІІ порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

69.          Відображені у пунктах 18, 19 цієї постанови аргументи касаційної скарги не містять вказівок на порушення норм процесуального права, які відповідно до статей 310, 311 ГПК України є підставами для обов`язкового скасування оскаржуваних судових рішень з направленням справи на новий розгляд або таких, що призвели до ухвалення незаконних рішень.  
Зокрема, згідно з пунктом 5 частини першої статі 310 ГПК судові рішення підлягають обов`язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто за відсутності будь-кого з учасників справи, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою. Однак у касаційній скарзі та оскаржуваних судових рішеннях зазначено, що позивач був належним чином повідомлений про судове засідання 12.07.2019, в якому ухвалене рішення суду першої інстанції..

70.          Касаційний господарський суд у прийнятті цієї постанови керується також принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі «Рябих проти Росії», від 09.11.2004 у справі «Науменко проти України», від 18.11.2004 у справі «Праведная проти Росії», від 19.02.2009 у справі «Христов проти України»,             від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України», в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтись повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у цій справі скаржник не зазначив і не обґрунтував.  

71.          Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» також зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

72.          У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

73.          Позивач, звернувшись з касаційною скаргою, не спростував висновків судів першої та апеляційної інстанцій та не довів неправильного застосування ними норм матеріального та процесуального права як необхідної передумови для скасування правильного по суті та законного рішення.

Судові витрати

74.          Понесені позивачем у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення. 

Касаційний господарський суд, керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, 

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2019 зі справи                      № 910/3095/19 залишити без змін, а касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Експозиція» - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя | | І. Бенедисюк
Суддя | | І. Булгакова
Суддя | | Т. Малашенкова