П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

04 березня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/3676/19	
Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача - судді Турецької І.О.,
суддів - Стас Л.В., Шеметенко Л.П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Торгованова Олега Володимировича на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У червні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області (далі - ГУНП в Одеській області) в якому просив:
-          визнати протиправним та скасувати наказ від 25.03.2019 року № 686 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників Київського ВП в м. Одесі та ВПН ГУНП в Одеській області» в частині пункту 1 щодо накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби капітана поліції ОСОБА_1 ;
-          визнати протиправним та скасувати наказ від 09.04.2019 року № 404 о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 ЗУ «Про Національну поліцію»;
-          поновити на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Київського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області або на рівнозначній посаді;
-          стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 10.04.2019 року по день фактичного поновлення на посаді.
-          допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на службі.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, позивач зазначив, що підставою для його звільнення слугували факти, що є предметом розгляду в кримінальному провадженні, жодних інших аргументів, які б свідчили про вчинення дисциплінарного проступку, відповідачем не наведено.
Вважає, що жодних діянь, несумісних з посадою працівника поліції не здійснював, вироку, який би підтверджував його вину у вчиненні протиправного діяння немає.
Позивач також зазначає, що суб`єкт владних повноважень не врахував, що з часу призначення його на посаду він не притягувався до дисциплінарної відповідальності, а висновок службового розслідування складений лише на підставі повідомлення йому про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Не відповідають також дійсності, на думку позивача, висновки, що події набули суспільного резонансу, що негативно вплинули на формування громадської думки щодо стану правопорядку, оскільки жодні телеканали не повідомляли про відповідні події і доказів про формування негативної громадської думки немає.
Наголошує на тому, що висновки ГУНП в Одеській області про відсутність його на службі без поважних причин є безпідставним, адже після звільнення з СІЗО почав лікування в непідвідомчих закладах ГУНП.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.
Правова позиція суду першої інстанції щодо відмови в позові, була побудована, зокрема, на висновках Верховного Суду, викладених у постанові від 21.09.2018 року у справі №824/227/17-а, де вирішувалися аналогічні питання.
З урахуванням правових висновків Верховного Суду, суд першої інстанції зазначив, що під порушенням присяги працівника поліції слід розуміти скоєння працівником поліції проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету поліції та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. Реалізація дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби за порушення службової дисципліни є окремою підставою для звільнення, яка не пов`язана із порушенням кримінальної справи та набрання чинності вироком суду. А наявність кримінального провадження, відкритого стосовно особи, яка проходить службу в поліції, не виключає можливості застосування стосовно цієї особи наслідків, передбачених пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» у разі встановлення під час службового розслідування невиконання чи неналежне виконання поліцейським службової дисципліни.

Неналежне виконання позивачем службової дисципліни виразилось, на думку суду першої інстанції, у безпідставному залишенні приміщення відділу поліції під час добового чергування, не доповіді безпосередньому керівнику про відсутність на службі без поважних причин в період з 04.02.2019 року по 05.03.2019 року, вступ у неділові стосунки з гр. ОСОБА_2 , що призвело до затримання та притягнення до кримінальної відповідальності та набуло суспільного резонансу, негативно вплинуло на формування громадської думки щодо стану правопорядку та діяльності Національної поліції, рівня довіри населення до поліції.

Також суд першої інстанції  вважав обґрунтованими доводи представника ГУНП в Одеській області про відсутність позивача на службі без поважних причин  з 04.02.2019 р. по 05.03.2019 р. , оскільки надані документи, а саме довідка та витяг з історії хвороби не є документами, що підтверджують тимчасову непрацездатність працівника. Суд указав, що аналогічні висновки зроблені Верховним Судом у постанові від 25.06.2019 року (справа №805/1816/17-а). 

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву.

Не погоджуючись з указаним рішенням суду, представник ОСОБА_1 - адвокат Торгованов О. В., його оскаржив.
Підставами для скасування рішення зазначив неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, а також неправильним застосуванням норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
На його думку наведені порушення, є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та для ухвалення нового рішення про задоволення позову.
Доводи апеляційної скарги складаються з наступного.

По-перше, представник апелянта вказує, що висновки службового розслідування щодо відсутності позивача на службі без поважних причин у період з 04.02.2019 року по 05.03.2019 року є необґрунтованими, оскільки у цей проміжок часу ОСОБА_1 проходив лікування у КУ «Міська клінічна лікарня №10», що підтверджується довідками та витягом з історії хвороби.
Представник апелянта вважає, що суд невірно застосував норми Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затверджену наказом Міністерства охорони здоров`я України №455 від 13.11.2001 року, не врахувавши надані медичні документи як належне обґрунтування непрацездатності позивача.

По-друге, апелянт звертає увагу на те, що суб`єкт владних повноважень, при проведенні службового розслідування, посилався лише на відомості, які були внесені органом досудового розслідування до ЄРДР, надаючи їм оцінку та вказуючи у висновку службового розслідування про порушення позивачем вимог законодавства. Тобто, на думку адвоката ОСОБА_3 , відповідач узяв на себе повноваження суду.

Також апелянт посилаючись на ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод та ст.62 Конституції України зазначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції, при ухваленні рішення, безпідставно погодився з висновком про порушення позивачем Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15 березня 2018 року № 2337-VIII, Закону України «Про Національну поліцію», Кримінально-процесуального Кодексу України, посилаючись на порушення, пов`язані з внесенням до ЄРДР кримінального провадження та повідомлення про підозру.

Далі апелянт зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги покази ОСОБА_4 та не викликав його в судове засідання у якості свідка. Даний свідок міг би пояснити причину відсутності свого підлеглого в адміністративній будівлі в період чергування.

Заперечуючи проти доводів апеляції, ГУНП в Одеській області надало відзив, в якому, наводячи рішення Верховного Суду, які були використані судом першої інстанції в рішенні, зазначає, що доводи скарги є необґрунтованими та безпідставними, а тому просить її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

27 лютого 2020 року у відкритому судовому засіданні, суд апеляційної інстанції, вислухавши доводи сторін та дослідивши докази, що наявні в матеріалах справи, вирішив, за згодою сторін, продовжити розгляд справи в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

Відповідно до витягу з наказу ГУНП в Одеській області № 326 о/с від 23 лютого 2018 року капітана поліції ОСОБА_1 , який  прибув для подальшого проходження служби з Департаменту захисту економіки Національної поліції України, призначено оперуповноваженим відділу кримінальної поліції Київського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області, за рахунок посади старшого оперуповноваженого цього відділу.

На підставі наказу ГУНП в Одеській області від 17.12.2018 року №1896 о/с на ОСОБА_1 покладено тимчасове виконання обов`язків оперуповноваженого 3-го міжрайонного сектору відділу протидії наркозлочинності.
30.01.2019 року ОСОБА_1 заступив до складу слідчо-оперативної групи чергової частини (ситуаційного відділу) Головного управління.
Цього ж дня, приблизно о 14:00 год. капітан поліції ОСОБА_1 залишив адміністративне приміщення ВПН ГУНП та на власному автомобілі «Honda Civiс», прибув до Старокінного ринку, за адресою: вул. Розкидайлівська, 31, в м. Одесі, де був затриманий в порядку ст.208 КПК України у кримінальному провадженні №62019150000000020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, безпосередньо після отримання неправомірної вигоди у сумі 500 доларів США за не притягнення громадянина «Б» до кримінальної відповідальності.
31.01.2019 року ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
31.01.2019 року начальником Одеського управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на адресу ГУНП в Одеській області направлено подання №229/42-15/0119 для усунення виявлених недоліків та вжиття відповідних заходів реагування. Відповідно до вказаного подання, з метою виявлення причин та умов, за яких стало можливим учинення кримінального правопорушення, зобов`язано ГУНП в Одеській області провести за вказаним вище фактом службове розслідування, про результати якого повідомити Одеське управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.
01.02.2019 року складено доповідну записку про притягнення до кримінальної відповідальності оперуповноваженого ВКП Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області капітана поліції ОСОБА_1 (а.с.84-85).
Також, 01.02.2019 року слідчий суддя Заводського районного суду м. Миколаєва обрав запобіжний захід у вигляді тримання позивача під вартою до 31.03.2019 року включно. Поряд з цим, було визначено розмір застави, після внесення якої, підозрюваний повинен бути звільнений з під варти, в сумі 153  680 грн.
Наказом ГУНП в Одеській області №245 від 01.02.2019 р. призначено службове розслідування за фактом затримання капітана поліції ОСОБА_1 .
Цим же наказом скасовано наказ ГУНП від 17.12.2018 № 1896 о/с в частині тимчасового покладання на нього виконання обов`язків на посаді оперуповноваженого 3-го міжрайонного сектору відділу протидії наркозлочинності та відсторонено його від посади. Визначено робочим місцем Київський ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області (а.с.18-19).
04.02.2019 року, після внесення суми застави, ОСОБА_1 був звільнений з СІЗО м. Миколаєва під заставу, однак на службу не вийшов та був відсутній на робочому місці в період з 04.02.2019 року по 05.03.2019 року.
На підтвердження зазначеного, ГУНП в Одеській області надало акти посадових осіб Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області про невихід на роботу оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Київського відділу поліції в місті Одесі ОСОБА_1 
05.03.2019 року голову дисциплінарної комісії повідомлено про відсутність капітана поліції ОСОБА_1 на службі з 30.01.2019 р. по 05.03.2019 р. (т.1 а.с.114-134).

Згідно відповіді, наданої начальником ДУ «ТМО МВС України по Одеській області», капітан поліції Калашнік Р. Г. в період з 01.02.2019 р. по 20.02.2019 р. на лікуванні не перебував.

Як встановлено під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №62019150000000020, капітан поліції ОСОБА_1 , з метою особистого незаконного збагачення, протиправно використавши надані йому службові повноваження, вчинив корупційний злочин. Так, являючись службовою особою правоохоронного органу, переслідуючи на меті незаконне збагачення, доводячи свій злочинний умисел, спрямований на одержання від гр. ОСОБА_2 неправомірної вигоди, 15.01.2019 року приблизно о 15:00 год., після проведення обшуку за вказаною адресою, перебуваючи у салоні власного автомобіля марки «Honda Civiс» та рухаючись у бік м. Одеси, став вимагати від ОСОБА_2 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 500 доларів СІІІА за непритягнення останнього до кримінальної відповідальності за збут або зберігання наркотичних речовин, зазначивши про необхідність обов`язкової сплати такої суми грошових коштів першочергово, запевнивши, що в іншому випадку ОСОБА_2 буде притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень. У зв`язку з цим, ОСОБА_2 , усвідомлюючи, що за його дії, у випадку невиконання незаконних вимог, щодо надання ОСОБА_1 неправомірної вигоди у сумі 500 (п`ятсот) доларів США, його буде притягнуто до кримінальної відповідальності за збут або зберігання наркотичних речовин, які були вилучені у ході проведення обшуку у місці його проживання.
У зв`язку з цим, ОСОБА_2 змушений був погодитися із незаконною вимогою ОСОБА_1 , повідомивши останньому, що йому необхідний деякий час для того щоб зібрати вказану суму грошових коштів. Далі, 29.01.2019 року, в ході телефонної розмови ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_2 , що останньому необхідно взяти із собою неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 500 доларів США та прибути 30.01.2019 року до м. Одеси, а саме: до ринку «Старокінний», розташованого по вул. Розкидайлівська, 31 , для подальшої передачі ОСОБА_1 обумовленої раніше суми грошових коштів. У подальшому на виконання незаконних вимог ОСОБА_1 , направлених на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_2 , 30.01.2019 року приблизно о 14:50 год., знаходячись у м. Одесі, а саме: біля ринку «Старокінний», розташованого по вул. Розкидайлівська, 31, останній передав ОСОБА_1 обумовлену раніше неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 500 доларів США, за непритягнення ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності за збут або зберігання наркотичних речовин, які були вилученні у ході проведення обшуку за місцем його проживання.
Крім того, під час огляду автомобіля «Honda Civiс», було та вилучено речі та документи, в тому числі: пристрій травматичної дії для відстрілу гумових куль із зарядженою обоймою та іще одну обойму заряджену чотирма патронами; дозвіл на носіння зброї ПМ-РФ 9мм НОМЕР_5 дійсний до 03.10.2018 року, пістолет ФОРТ 12Р НОМЕР_6 без патронів, пістолет Макарова НОМЕР_4 також без патронів.
Як встановлено, пістолет ФОРТ 12Р НОМЕР_7 та пістолет Макарова № НОМЕР_3, рахуються втраченими, ЖЄО Приморського ВП в м. Одесі № 28506 від 15.06.2018 року, а пістолет ПМ- РФ № НОМЕР_2 взагалі не обліковано.

Пояснень в ході службового розслідування позивачем не надано, про що складено акт від 05.03.2019 року про відмову надати пояснення.

За результатами проведеного службового розслідування складено висновок, який затверджено 07.03.2019 р. начальником ГУНП в Одеській області Головіним Д. В. (а.с.22-27).
Під час службового розслідування встановлені обставини вчинення позивачем дисциплінарного проступку, зокрема:

безпідставне залишення приміщення ВПН ГУНП під час добового чергування;          неповідомлення безпосереднього керівника про поважність причин відсутності на службі в період з 04.02.2019 р. по 05.03.2019 р.;
вступ в неділові стосунки з гр. ОСОБА_2 , що призвело до затримання та притягнення до кримінальної відповідальності.
набуття даної події суспільного резонансу, що негативно вплинуло на формування громадської думки щодо стану правопорядку та діяльності Національної поліції, рівня довіри населення до поліції.

Члени комісії, що проводили службове розслідування дійшли висновку про порушення ОСОБА_1 вимог:
-          ч. 3 ст. 1, ст. ст. 3, 11, 12, п.7 ч.3 ст.13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15 березня 2018 року № 2337-VIII (далі - Дисциплінарний статут Національної поліції України);
-          ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 8, п.п. 1, 2, ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року № 580-VIII;
-          п. 7 розділу III Інструкції з організації діяльності чергової служби органів (підрозділів) Національної поліції України, затвердженої наказом МВС України від 23.05.2017 № 440;
-          п.п. 3.2, 4.1 Правил внутрішнього службового розпорядку ГУНП в Одеській області, затверджених наказом ГУНП від 29.10.2018 № 3705.

На підставі ст.ст. 11, 12, п.7 ч.3 ст.13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15 березня 2018 року № 2337-VIII, на оперуповноваженого ВКП Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області капітана поліції ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції (а.с.104-106).

09 квітня 2019 року начальником ГУНП в Одеській області був прийнятий наказ №404 о/с, яким ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції з 10 квітня 2019 року за п. 6 ч. 1 ст. 77 (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення) Закону України «Про Національну поліцію».

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для часткового її задоволення, з огляду на таке.

Так, як було зазначено вище, підставою для звільнення ОСОБА_1 стало порушення вимог наступних законодавчих норм, зокрема:
-          ч.1 ст.3, ч.1 ст.8, п.п.1, 2 ч.1 ст.18, Закону України «Про Національну поліцію»;
-          ч.3 ст.1, ст.ст.11-13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України;
-          Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої наказом МВС України від 06.11.2015 року №1377;
-          Інструкції з організації діяльності чергової служби органів (підрозділів) Національної поліції України, затвердженої наказом МВС України від 23.05.2017 року №440;
-          Правил внутрішнього службового розпорядку ГУНП в Одеській області, затверджених наказом ГУНП від 28.04.2016 року №876.

Апелянт стверджує про відсутність, з його боку, порушень наведених законодавчих норм.
За результатами проведеного аналізу правових підстав для звільнення та фактичних обставин справи, колегія суддів дійшла таких висновків.

Так, стаття 8 Закону України «Про Національну поліцію» унормовує, що поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
Поліцейському заборонено виконувати злочинні чи явно незаконні розпорядження та накази.
Накази, розпорядження та доручення вищих органів, керівників, посадових та службових осіб, службова, політична, економічна або інша доцільність не можуть бути підставою для порушення поліцейським Конституції та законів України.
Пункти 1 та 2 частини 1 статті 18 Закону України «Про Національну поліцію» передбачають, що поліцейський зобов`язаний: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

Частина 1 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, який набрав чинності 07.10.2018 року, встановлює, що службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Відповідно до ч.3 ст.1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України службова дисципліна, крім основних обов`язків поліцейського, визначених статтею 18 Закону України «Про Національну поліцію», зобов`язує поліцейського:
1) бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України;
2) знати закони, інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження поліції, а також свої посадові (функціональні) обов`язки;
3) поважати права, честь і гідність людини, надавати допомогу та запобігати вчиненню правопорушень;
4) безумовно виконувати накази керівників, віддані (видані) в межах наданих їм повноважень та відповідно до закону;
5) вживати заходів до негайного усунення причин та умов, що ускладнюють виконання обов`язків поліцейського, та негайно інформувати про це безпосереднього керівника;
6) утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов`язки, а також які підривають авторитет Національної поліції України;
7) утримуватися від висловлювань та дій, що порушують права людини або принижують честь і гідність людини;
8) знати і виконувати заходи безпеки під час несення служби, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку;
9) підтримувати рівень своєї підготовки (кваліфікації), необхідний для виконання службових повноважень;
10) берегти службове майно, забезпечувати належний стан зброї та спеціальних засобів;
11) поважати честь і гідність інших поліцейських і працівників поліції, надавати їм допомогу та стримувати їх від вчинення правопорушень;
12) дотримуватися правил носіння однострою та знаків розрізнення;
13) сприяти керівникові в організації дотримання службової дисципліни, інформувати його про виявлені порушення, у тому числі вчинені іншими працівниками поліції;
14) під час несення служби поліцейському заборонено перебувати у стані алкогольного, наркотичного та/або іншого сп`яніння.

Відповідно до ст.11 Дисциплінарного статуту Національної поліції України за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.
За вчинення адміністративних правопорушень поліцейські несуть дисциплінарну відповідальність відповідно до цього Статуту, крім випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Поліцейських, яких в установленому порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або цивільно-правової відповідальності, одночасно може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно з цим Статутом.

За правилами статті 12 Дисциплінарного статуту Національної поліції України дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Стаття 13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України передбачає, що дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.
Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони.
До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень:
1) зауваження;
2) догана;
3) сувора догана;
4) попередження про неповну службову відповідність;
5) пониження у спеціальному званні на один ступінь;
6) звільнення з посади;
7) звільнення із служби в поліції.

Пункт 6 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» встановлює, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що в матеріалах справи містяться достовірні докази про порушення   позивачем порушенні службової дисципліни та неналежному виконанні обов`язків поліцейського.

За результатами дослідження доводів скаржника про  необґрунтованість даного висновку суду колегія суддів встановила таке.

Так, скаржник, спростовуючи обставини залишення, 30.01.2019 року о 14:00 год., приміщення ВПН ГУНП під час добового чергування, без дозволу, наполягав на тому, що повідомив свого безпосереднього керівника Мацукова Д . С . , начальника відділу 3 сектору ВПН ГУНП в Одеській області про необхідність відлучитись для зустрічі з агентом для отримання оперативної інформації. Дані обставини підтверджені безпосередньо ОСОБА_4 , у заяві наданої до суду апеляційної інстанції (т.2 а.с.29).

Водночас пунктом 7 розділу ІІІ Інструкції з організації діяльності чергової служби органів (підрозділів) Національної поліції України, затвердженої наказом МВС України від 23.05.2017 року №440 передбачено, що працівники оперативної зміни чергової частини (ситуаційного відділу) ГУНП постійно знаходяться у виділених для них приміщеннях й відлучаються лише за викликом начальника ГУНП, його заступників, керівництва УОАЗОР (управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування), а також для вживання їжі та відпочинку (у межах адміністративного будинку).

Ураховуючи, що таких підстав для залишення приміщення не було, висновок суду першої інстанції про порушення позивачем вимог наведеної Інструкції є обґрунтованим.

Окрім того, слід зауважити, що версія про те, що безпосередній керівник ОСОБА_4 дозволив ОСОБА_1 покинути чергування зявилася лише на стадії  апеляції, адже до цього, зокрема, у відповіді на відзив (т.1 а.с.138) ОСОБА_1 вказував на те, що повідомив свого безпосереднього керівника ОСОБА_4 про відлучення на обідню перерву.

Наступним доводом скаржника є те, що з 04.02.2019 року по 05.03.2019 року його довіритель проходив лікування у КУ «Міська клінічна лікарня №10», що підтверджується довідкою та витягом з історії хвороби, а відтак відсутні підстави вважати, що у вказаний проміжок часу працівник був відсутній на службі без поважних причин.

Аналіз даного доводу та матеріалів справи дає можливість дійти наступного висновку.

Згідно п. 2.18 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом МОЗ України № 455 від 13.11.2001 р. про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян особам, які проходять діагностичне обстеження в закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, за відсутності ознак тимчасової непрацездатності, може видаватися довідка довільної форми, яка є підтвердженням тимчасової непрацездатності особи. Одночасно із цим на підставі п. 2.22 Інструкції тимчасова непрацездатність осіб рядового і начальницького складу засвідчується довідкою органу, у сфері управління якого перебувають заклади охорони здоров`я. У випадку, коли особа бажає отримати листок тимчасової непрацездатності за місцем свого перебування, то це робиться на підставі її заяви-клопотання.
Відповідно до Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 13.11.2001 року № 455, тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності.
Відповідно до Інструкції про порядок заповнення листка непрацездатності, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства праці та соціальної політики України, Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, Фонду соціального страхування від нещасних випадків н виробництві та професійних захворювань України від 03.11.2004р. № 532/274/136 ос/1406, листок непрацездатності - це багатофункціональний документ, який є підставою для звільнення від роботи у зв`язку з непрацездатністю та з матеріальним забезпеченням застрахованої особи в разі тимчасової непрацездатності, вагітності і пологів.

Таким чином, відповідно до наведеного нормативного акта, відсутність на місці несення служби з поважних причин повинно бути належним чином документально оформлено, а саме: листком непрацездатності, який є єдиним офіційним документом, що дозволяє бути відсутнім на роботі у зв`язку із хворобою.

Матеріали справи містять довідку за №31 КУ «Міська клінічна лікарня №10», витяг з історії хвороби №2194/194 та виписку із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого, у яких йде мова про те, що ОСОБА_1 з 05.02.2019 року по 11.03.2019 року знаходився на лікуванні (т.1 а.с.36-37, 143).

Однак, указані документи не є листками непрацездатності, які є єдиними офіційними документами, які підтверджують тимчасову непрацездатність особи.

Отже, дані докази не можуть підтверджувати тимчасову непрацездатність ОСОБА_1 .

Як правильно зазначено судом першої інстанції, вказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у справі №805/1816/17-а, викладеної у постанові від 25 червня 2019 року.

Представник скаржника зазначаючи про те, що суд першої інстанції неправильно застосував норми Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, не пояснив, що саме він мав на увазі.

Інші довідки про тимчасову непрацездатність поліцейського, військовослужбовця Національної гвардії України, які були подані ОСОБА_1 разом з позовом, а саме: №1463 від 12.03.2019 року та №1649 від 22.03.2019 року, не стосуються предмету спору, оскільки підтверджують поважність причин відсутності на роботі за інший період, яки не ставиться у провину позивачу.

Також колегія суддів поділяє позицію суду першої інстанції, що позивач повинен був повідомити керівництво про причини відсутності на роботі та згодом надати довідки про непрацездатність.

Суд апеляційної інстанції акцентує увагу на тому, що довідки про непрацездатність за період хвороби з 12.03.2019 р. по 16.04.2019 р. були надані лише до суду першої інстанції.

Відповідно до п.4.1 розділу IV Правил внутрішнього службового розпорядку ГУНП в Одеській області, затверджених наказом ГУНП в Одеській області від 29.10.2018 року №3705, працівник поліції повідомляє свого безпосереднього керівника про свою відсутність на роботі у письмовій формі (рапортом), засобами електронного чи телефонного зв`язку або іншим доступним способом.

Водночас ОСОБА_1 не повідомив свого безпосереднього керівника про те, що знаходиться на лікарняному, чим порушив службову дисципліну.

Також необхідно відзначити, що відсторонення від посади ОСОБА_1 не свідчить про звільнення від проходження служби в органах Національної поліції. Так, наказом ГУНП в Одеській області №245 від 01.02.2019 року визначено робочим місцем ОСОБА_1 , на час відсторонення від посади - приміщення Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області (т.1 а.с.18-19).

Далі, скаржник зазначає про те, що члени комісії при проведенні службового розслідування брали до уваги лише відомості, які були внесені органом досудового розслідування до ЄРДР, надаючи їм правову оцінку, що свідчить про привласнення повноваження суду.

Колегія суддів, не поділяючи таку правову позицію, бажає зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст.65 Закону України «Про запобігання корупції» за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень особи, зазначені в частині першій статті 3 цього Закону, притягаються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.
Частина 2 та 3 цієї статті передбачає, що особа, яка вчинила корупційне правопорушення або правопорушення, пов`язане з корупцією, однак судом не застосовано до неї покарання або не накладено на неї стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, пов`язаними з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або такою, що прирівнюється до цієї діяльності, підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.
З метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

На виконання наведеної норми Закону, ГУНП в Одеській області проведено службове розслідування щодо ОСОБА_1 за фактом вчинення останнім дисциплінарного проступку.

Колегія суддів відзначає, що існує усталена судова практика Верховного Суду, де висловлюється позиція, що вирішення питання про правомірність притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності передбачає необхідність з`ясувати саме наявність складу дисциплінарного проступку в його діяннях, незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію ці ж самі діяння отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали для такої особи.
Реалізація дисциплінарного стягнення, як вважає суд касаційної інстанції, у вигляді звільнення зі служби за порушення службової дисципліни є окремою підставою для звільнення, яка не пов`язана із порушенням кримінальної справи та набрання чинності вироком суду. А наявність кримінального провадження, відкритого стосовно особи, яка проходить службу в поліції, не виключає можливості застосування стосовно цієї особи наслідків, передбачених пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» у разі встановлення під час службового розслідування невиконання чи неналежне виконання поліцейським службової дисципліни (постанови, прийняті у справах: №815/4463/17 від 02.10.2018, №815/4463/17 від 19.04.2019 р. №802/ 1172/17- а від 25.04.2019 р.).

          Суд апеляційної інстанції зазначає, що підставою для звільнення позивача зі служби в поліції стали обставини порушення ним службової дисципліни, тобто ГУНП в Одеській області під час проведення службового розслідування не досліджувало питання наявності або відсутності вини в діях ОСОБА_1 щодо вчинення або невчинення ним кримінального правопорушення. Суб`єктом владних повноважень була надана правова оцінка обставинам наявності вчинення позивачем дисциплінарного проступку.
При цьому, наявність факту притягнення до кримінальної відповідальності або відсутність такого факту не спростовує можливості притягнення особи рядового і начальницького складу до дисциплінарної відповідальності за наявності відповідних підстав.

Отже, предметом службового розслідування було не вчинення позивачем кримінального правопорушення, а порушення ним службової дисципліни, що не залежить від встановлення вини позивача у вчиненні кримінального правопорушення.

Слід погодитись з висновком суду першої інстанції, що відповідно до пункту 10 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» вчинення кримінального правопорушення у разі набрання законної сили відповідним рішенням суду є самостійною підставою для звільнення зі служби в поліції. Однак, позивач був звільнений за іншою підставою, а саме: у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби.

Також слід зазначити, що, згідно з практикою Європейського суду з прав людини, не є порушенням статті 6 Конвенції притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 6 жовтня 1982 року у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви №9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 7 жовтня 1987 року у справі «C. v. the United Kingdom» про неприйнятність заяви № 11882/85). Більше того, гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11 лютого 2003 року у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97). Відтак, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.

Наведене вказує на правильність рішення суб`єкта владних повноважень щодо застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з органів Національної поліції.

Проте, судом апеляційної інстанції встановлено, що звільнення ОСОБА_1 відбулось в період його тимчасової непрацездатності, про що свідчить довідку про тимчасову непрацездатність №1649 від 22.03.2019 року (т.1 а.с.34).

Надаючи оцінку законності звільнення позивача в період його тимчасової непрацездатності, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці.
Частинами 1 та 4 статті 22 Дисциплінарного статуту Національної поліції України передбачено, що дисциплінарне стягнення виконується негайно, але не пізніше місяця з дня його застосування, не враховуючи часу перебування поліцейського у відпустці, відрядженні або на лікарняному (у період тимчасової непрацездатності). Після закінчення зазначеного строку дисциплінарне стягнення не виконується.
Дисциплінарні стягнення у виді звільнення з посади та звільнення із служби в поліції, застосовані до поліцейського, який перебуває у відпустці чи на лікарняному (у період тимчасової непрацездатності), виконуються (реалізуються) після його прибуття до місця проходження служби.
Матеріалами справи підтверджено, що згідно з даними довідки №1649 від 22.03.2019 року позивач з 22 березня 2019 року по 15 квітня 2019 року включно був тимчасово непрацездатним. У той же час, він був звільнений зі служби з 10 квітня 2019 року, тобто в період хвороби.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що порушене право позивача підлягає захисту шляхом зміни дати звільнення, тобто після закінчення періоду непрацездатності, а саме: з 16 квітня 2019 року.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 11 грудня 2019 року (справа № 823/798/17, адміністративне провадження № К/9901/19996/18).

Стаття 317 КАС України встановлює підстави для зміни рішення суду першої інстанції, це, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що резолютивна частина рішення суду першої інстанції повинна бути змінена, шляхом її викладення в іншій редакції, а саме: зміни наказу від 09.04.2019 року № 404 о/с в частині дати звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Торгованова Олега Володимировича на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2019 року - задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2019 року - змінити, шляхом викладення його резолютивної частини в наступній редакції.

«Позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.
Змінити наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 09.04.2019 року № 404 о/с в частині дати звільнення ОСОБА_1 , уважати звільненого капітана поліції ОСОБА_1 оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Київського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з 16 квітня 2019 року.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовити».

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2019 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Доповідач - суддя                                                            І. О. Турецька

                      суддя                                                            Л. В. Стас

                      суддя                                                            Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 04.03.2020 року.