ОКРЕМА ДУМКА
 
Суддів Великої Палати Верховного Суду 
Ситнік О. М., Британчука В. В., Лященко Н. П., Прокопенка О. Б., Ткачука О. С.
 
15 січня 2020 року
м. Київ
 
у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» (далі - ТОВ «Кредитні ініціативи»), приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича (далі - Приватний нотаріус, нотаріус), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - відділ державної виконавчої служби Рахівського районного управління юстиції Закарпатської області (далі - ВДВС Рахівського РУЮ), про визнання виконавчих написів нотаріуса такими, що не підлягають виконанню, за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Апеляційного суду Закарпатської області від 27 червня 2017 року у складі колегії суддів Готри Т. Ю., Джуги С. Д., Бисаги Т. Ю.
 
У поданому до суду у жовтні 2014 року позові ОСОБА_1 посилалася на те, що 31 серпня 2014 року Приватний нотаріус вчинив виконавчий напис № 3121, відповідно до якого звернуто стягнення на нежитлову будівлю магазину площею 175,90 кв. м, розташовану у будинку АДРЕСА_1 . Зазначена будівля є предметом іпотеки на забезпечення зобов`язань ОСОБА_1 на підставі договору іпотеки від 28 листопада 2007 року № 2157. 
 
Крім того, Приватний нотаріус вчинив виконавчий напис № 3124, відповідно до якого звернуто стягнення на автомобіль марки Toyota Auris, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2007 року випуску, який переданий у заставу згідно з договором застави від 22 червня 2007 року № 943 на забезпечення зобов`язань ОСОБА_1 за кредитним договором від 22 червня 2007 року № 943.
 
За твердженнями позивачки, зазначені виконавчі написи нотаріуса є такими, що не підлягають виконанню, оскільки у провадженні Рахівського районного суду Закарпатської області знаходиться цивільна справа за позовом ТОВ «Кредитні ініціативи» до ОСОБА_1 про стягнення з неї заборгованості за кредитними договорами від 22 червня 2007 року № 934 та від 28 листопада 2007 року № 2157 на загальну суму 1 050 557,93 грн, що, на її думку, свідчить про існування між сторонами спору. Однак нотаріус, вчиняючи виконавчі написи, не врахував та не з`ясував факту безспірності заборгованості, не перевірив, чи є безспірною заборгованість, стосовно якої було вчинено оспорювані виконавчі написи, і чи була така заборгованість за договорами.
 
ОСОБА_1 просила визнати такими, що не підлягають виконанню: 
 
- виконавчий напис Приватного нотаріуса від 31 серпня 2014 року за № 3121 про звернення стягнення на нежитлову будівлю магазину загальною площею 175,90 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ;
 
- виконавчий напис Приватного нотаріуса від 31 серпня 2014 року за № 3124 про звернення стягнення на автомобіль марки Тоуоta, моделі Auris, типу хетчбек легковий, номер кузова НОМЕР_2 , сірого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_3 , рік випуску - 2007.
 
Справа № 305/2082/14-ц розглядалася в судах усіх інстанцій декілька разів. 
 
Останнім рішенням Рахівського районного суду Закарпатської області від 26 грудня 2016 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
 
Рішення суду мотивоване тим, що будівля, на яку звернене стягнення за виконавчим написом від 31 серпня 2014 року № 3121, належить на праві власності ОСОБА_2 , який з відповідним позовом до суду не звертався, а ОСОБА_1 не надала належних та допустимих доказів на підтвердження того, що її права та інтереси порушені вчиненням оспорюваної нотаріальної дії. При вчиненні виконавчого напису від 31 серпня 2014 року № 3124 Приватний нотаріус діяв у межах Закону України «Про нотаріат», спору щодо розміру заборгованості суд не встановив, а тому підстави для задоволення позову відсутні.
 
Рішенням Апеляційного суду Закарпатської області від 27 червня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, рішення Рахівського районного суду Закарпатської області від 26 грудня 2016 року змінено у частині правового обґрунтування. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
 
Рішення суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що спірні виконавчі написи були вчинені нотаріусом з додержанням вимог Закону України «Про нотаріат», тому у задоволенні позову ОСОБА_1 слід відмовити саме з цих підстав, а не за відсутністю доказів порушення прав та інтересів позивачки, як помилково вважав суд першої інстанції. 
 
15 січня 2020 року Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову, якою касаційну скаргу ОСОБА_1 залишила без задоволення, а рішення Апеляційного суду Закарпатської області від 27 червня 2017 року - без змін.
 
Велика Палата Верховного Суду погодилася з висновками апеляційного суду про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 з тих підстав, що позивачка у встановленому законом порядку не спростувала належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення, та не надала доказів часткового чи повного погашення заборгованості.
 
Крім цього, Велика Палата Верховного Суду відступила від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема статті 88 Закону України «Про нотаріат», викладеного у постанові Верховного Суду України від 04 березня 2015 року у справі № 640/5240/13-ц (провадження № 6-27цс15), про те, що наявність судового спору в суді за позовом кредитора до боржника про стягнення суми заборгованості за кредитним договором спростовує висновок про безспірність заборгованості боржника, а отже, свідчить про неправомірність вчинення виконавчого напису.
 
При цьому Велика Палата Верховного Суду зробила висновок, що сам факт звернення кредитора до суду не є підставою для визнання заборгованості спірною, позаяк спірність заборгованості з урахуванням положень чинного законодавства визначається не за суб`єктивним ставленням кредитора чи боржника до неї, а за об`єктивним закріпленням такого виду заборгованості у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік).
 
Велика Палата Верховного Суду зауважила, що, вирішуючи питання правомірності вчинення виконавчого напису у розумінні статті 88 Закону України «Про нотаріат», слід враховувати, що наявність провадження в суді за позовом кредитора до боржника про стягнення заборгованості за кредитним договором не спростовує висновок про безспірність заборгованості цього боржника та жодним чином не свідчить про неправомірність вчинення виконавчого напису.
 
Як зазначила Велика Палата Верховного Суду, спір про право, який унеможливлює вчинення виконавчого напису і, як наслідок, зумовлює певну правову реакцію нотаріуса, міг вбачатися нотаріусом винятково із заяви боржника про зупинення виконавчого провадження, поданої відповідно до частини четвертої статті 42 Закону України «Про нотаріат» і обґрунтованої тим, що боржник звернувся до суду із відповідною позовною заявою про оспорювання заборгованості, а також на підставі отриманого від суду повідомлення про надходження його позовної заяви. Але навіть такі обставини свідчили б про існування спору про право, проте не змінювали б правової характеристики цього виду заборгованості як безспірної.
 
З указаними висновками не погоджуємося та відповідно до статті 35 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) висловлюємо окрему думку.
 
Суди під час розгляду справи встановили такі обставини.
 
31 серпня 2014 року Приватний нотаріус Чуловський В. А. вчинив два виконавчі написи:
 
- № 3121, за яким звернуто стягнення на нежитлову будівлю магазину, загальною площею 175,90 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_2 ;
 
- № 3124, за яким звернуто стягнення на автомобіль марки Toyota Auris, легковий хетчбек, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2007 року випуску, кузов № НОМЕР_2 , сірого кольору, що належить на праві приватної власності ОСОБА_1 .
 
За першим виконавчим написом зазначене нерухоме майно на підставі іпотечного договору № 2157, посвідченого 28 листопада 2007 року державним нотаріусом Рахівської державної нотаріальної контори Закарпатської області за реєстровим № 1-3941, на забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_1 за кредитним договором № 2157 від 28 листопада 2007 року передано в іпотеку Акціонерному комерційному промислово-інвестиційному банку (далі - Промінвестбанк), правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» (далі - ПАТ «Промінвестбанк»). При цьому 17 грудня 2012 року на підставі договору про відступлення прав вимоги ПАТ «Промінвестбанк» відступило право вимоги за кредитним договором та на підставі договору про передачу прав за договорами забезпечення, посвідченого 17 грудня 2012 року, відступило право вимоги за договором іпотеки ТОВ «Кредитні ініціативи», строк платежу за яким настав 17 грудня 2012 року.
 
За рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки, запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «Кредитні ініціативи» у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником умов кредитного договору за період з 17 грудня 2012 року по 01 червня 2014 року, а саме:
- заборгованість за кредитом - 513 071,94 грн;
- заборгованість за відсотками за користування кредитом - 326 449,78 грн;
- сума сплати, яка здійснена ТОВ «Кредитні ініціативи» за вчинення виконавчого напису, - 3 500,00 грн,
а всього на загальну суму станом на 01 червня 2014 року - 843 021,72 грн.
 
За другим виконавчим написом зазначене майно на підставі договору застави № 943, посвідченого 22 червня 2007 року державним нотаріусом Рахівської державної нотаріальної контори Закарпатської області за реєстровим № 1-2007, на забезпечення зобов`язань ОСОБА_1 за кредитним договором № 943 від 22 червня 2007 року передано в заставу Промінвестбанку, правонаступником якого є ПАТ «Промінвестбанк».
 
За рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета застави, запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «Кредитні ініціативи» у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником умов кредитного договору за період з 17 грудня 2012 року по 01 червня 2014 року, а саме:
- заборгованість за кредитом - 102 330,61 грн;
- заборгованість за відсотками за користування кредитом - 38 886,34 грн;
- сума сплати, яка здійснена ТОВ «Кредитні ініціативи» за вчинення виконавчого напису - 3500,00 грн, 
а всього на загальну суму станом на 01 червня 2014 року - 144 716,95 грн.
 
Крім цього, суди встановили, що на час розгляду справи в суді у провадженні Рахівського районного суду Закарпатської області знаходилася цивільна справа № 305/1656/14-ц за позовом ТОВ «Кредитні ініціативи» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором № 934 від 22 червня 2007 року та за кредитним договором № 2157 від 28 листопада 2007 року на загальну суму 1 050 557,93 грн.
 
У справі № 305/1656/14-ц представник ОСОБА_1 - ОСОБА_3 заперечував проти задоволення позову банку та просив відмовити у задоволенні позовних вимог про стягнення заборгованості за кредитним договором № 943 від 22 червня 2007 року у розмірі 154 891,49 грн, а в частині позовних вимог про стягнення заборгованості за кредитним договором № 2157 від 28 листопада 2007 року у розмірі 895 666,44 грн - провадження у справі закрити на підставі пункту 2 частини першої статті 205 ЦПК України (у редакції, чинній на час розгляду справи та подання заперечень).
 
Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій), - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
 
Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
 
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. 
 
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ цього Порядку).
 
Згідно з підпунктом 1.1 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.
 
Підпунктом 1.2 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення нотаріальних дій перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.
 
Підпунктом 3.1 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
 
Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені вказаним вище Переліком.
 
Пунктом 1 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього Переліку), подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
 
У пункті 1-1 Переліку зазначено, що для одержання виконавчого напису за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, подаються: оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу.
 
Представник позивачки, зазначаючи про порушення, допущені нотаріусом при вчиненні виконавчого напису, вказав, що вимогу про усунення порушень від 10 липня 2014 року на ім`я ОСОБА_1 надіслано представником ТОВ «Кредитні ініціативи», з довіреності на підтвердження повноважень якого вбачається, що він не уповноважений виступати від імені ТОВ «Кредитні ініціативи» у відносинах із фізичними особами.
 
Вказаним доводам суди не надали жодної оцінки у контексті дотримання порядку повідомлення іпотекодавця та належності такого повідомлення, а відтак і Порядку вчинення нотаріальних дій.
 
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
 
На момент звернення заінтересованих осіб до нотаріуса з метою ініціювання вчинення нотаріальної дії відсутність спору про право цивільне є обов`язковою умовою, а наявність спору у свою чергу унеможливлює вчинення нотаріальної дії і є перешкодою, яка утворює підстави для відкладення і зупинення нотаріального провадження (стаття 42 Закону України «Про нотаріат»). 
 
З матеріалів цивільної справи вбачається, і це не спростовано судами попередніх інстанцій, що на час вчинення виконавчого напису у Рахівському районному суді Закарпатської області було відкрито провадження у справі за позовом ТОВ «Кредитні ініціативи» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості.
 
У позовній заяві позивач просив стягнути з відповідачки заборгованість за кредитним договором від 22 червня 2007 року у розмірі 154891,49 грн та за кредитним договором від 28 листопада 2007 року у розмірі 895666,44 грн.
 
Тобто розмір заборгованості не співпадав з тим розміром, що вказав кредитор при зверненні до нотаріуса.
 
Крім того, заперечуючи проти позову, представник ОСОБА_1 послався на існування рішення Рахівського районного суду Закарпатської області від 21 квітня 2010 року про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором від 28 листопада 2007 року, і суд першої інстанції при розгляді справи врахував указані доводи.
 
Лише на стадії перегляду рішення суду першої інстанції у справі № 2/305/837/14 про стягнення заборгованості було прийнято рішення про задоволення вимог про стягнення заборгованості.
 
Тобто на час вчинення виконавчого напису були відсутні підстави вважати заборгованість за кредитними договорами безспірною.
 
У постанові від 04 березня 2015 року № 6-27цс15 Верховний Суд України виклав правову позицію, що та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за вищезазначеним кредитним договором, спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника. 
 
Аналогічну правову позицію Верховний Суд України зробив у постановах від 11 березня 2015 року № 6-141цс14 та від 05 липня 2017 року              № 6-887цс17.
 
З указаним правовим висновком погоджуємося у повному обсязі та вважаємо, що підстав для відступу від вказаного висновку не існує.
 
Існування на розгляді у суді спору кредитора до боржника про стягнення заборгованості за кредитними договорами, у якому боржник заперечує проти задоволення такого позову, на нашу думку, якраз і свідчить про те, що така заборгованість не є безспірною.
 
Протилежний висновок несе ризики для боржника та можливість зловживання з боку кредитора, який не зазначає усіх обставин при зверненні до нотаріуса, фактично не дотримується вимог про надання доказів про безспірність заборгованості.
 
Тобто заборгованість, яка виникла у зв`язку з порушенням позивачем умов кредитного договору № 934 від 22 червня 2007 року та кредитного договору № 2157 від 28 листопада 2007 року, на підставі яких нотаріусом вчинено оспорювані виконавчі написи, не може вважатися безспірною і такою, що не потребує додаткового доказування, а відтак і не може стягуватися шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису.
 
А тому обґрунтованими, на нашу думку, є наведені у касаційній скарзі доводи, що на момент вчинення оспорюваних виконавчих написів визначені у них суми заборгованості оспорювалися у судовому порядку в межах іншої справи № 305/1656/14-ц, тому заборгованість не є безспірною. 
 
Вважаємо, що за наслідками розгляду справи Велика Палата Верховного Суду у силу вимог частини третьої статті 400 ЦПК України мала б задовольнити касаційну скаргу ОСОБА_1 , скасувати рішення Рахівського районного суду Закарпатської області від 26 грудня 2016 року і рішення Апеляційного суду Закарпатської області від 27 червня 2017 року та ухвалити у справі нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити.

Судді:                                                                                                    О. М. Ситнік

                                                                                                               В. В. Британчук

                                                                                                               Н. П. Лященко

                                                                                                               О. Б. Прокопенко

                                                                                                               О. С. Ткачук