Справа № 127/31806/19 
Провадження № 33/801/48/2020
Категорія: 225 
Головуючий у суді 1-ї інстанції Шлапак Д. О.
Доповідач: Береговий О. Ю.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2020 року                                                                               м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі судді судової палати у цивільних справах Берегового О.Ю.,
за участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 , його захисника – адвоката Бабошина Андрія Сергійовича,
розглянувши апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Бабошина Андрія Сергійовича на постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 16 грудня 2019 року року у справі про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП,

в с т а н о в и в :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №0005204 від 12 листопада 2019 року ОСОБА_1 12 листопада 2019 року о 12 год. 00 хв. в м. Вінниця, по вул. Пирогова, 42, здійснював провадження господарської діяльності з перевезення пасажирів на таксі автомобілем марки «Volkswagen», д.н.з. НОМЕР_1 , без одержання ліцензії на даний вид діяльності, відповідно до вимог Закону України «Про автомобільний транспорт» та Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», чим порушив ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Постановою Вінницького міського суду Вінницької області від 16 грудня 2019 року визнано винним ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною першою статті 164 КУпАП та застосовано до нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17000,00 грн. на користь держави.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 384,20 грн.
Не погоджуючись з такою постановою суду, ОСОБА_1 через свого захисника подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на недостатність доказів його вини, неповне з`ясування обставин справи, просив постанову суду скасувати і закрити провадження у справі за відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 164 КУпАП.
Дослідивши матеріали адміністративної справи, вивчивши апеляційну скаргу, заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його представника, апеляційний суд приходить до висновків, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
У відповідності до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, окрім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.
Тобто, підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного проступку є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони.
З матеріалів справи вбачається, що визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладаючи на нього відповідне стягнення, суддя суду першої інстанції, всупереч вимогам ст. ст. 245, 247, 251, 252, 280 КУпАП належним чином не встановив чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, тобто однобічно розглянув справу, без з`ясування фактичних обставин, що мають істотне значення для її розгляду, та не звернув уваги на те, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, що призвело до ухвалення незаконного рішення.
Зокрема, приймаючи рішення по справі суддя суду першої інстанції виходив з того, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП доведена доказами, які міститься в матеріалах справи, а саме протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та свідка, фотокарткою до протоколу, з якої вбачається, що на даху автомобіля яким керував ОСОБА_1 , була встановлена відповідна позначка таксі – «фішка», з чого можливо однозначно ідентифікувати, що вказаний автомобіль використовується для провадження господарської діяльності з перевезення пасажирів, при цьому відповідна ліцензія у водія відсутня.
Однак, на думку апеляційного суду, вищенаведені докази вини ОСОБА_1 не можна вважати допустимими, достатніми та належними, та такими на підставі яких можливо об`єктивно з`ясувати фактичні обставини, виходячи з такого.
Частина 1 ст. 164 КУпАП визначає, що провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.
Істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.
Отже, диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності: без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування. Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.
Згідно ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Разом з тим, відповідно до п. 14.1.36 ст.14 ПК України, господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема, за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.
Згідно положень ст. 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» визначено, зокрема, що ліцензія - запис у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань про рішення органу ліцензування щодо наявності у суб`єкта господарювання права на провадження визначеного ним виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.
Згідно з ч. 1 ст. 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 року №222-VIII, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб`єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративну відповідальність.
Також згідно з пунктом 24 частини першої статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, як перевезення пасажирів, небезпечних вантажів та небезпечних відходів річковим, морським, автомобільним, залізничним та повітряним транспортом, міжнародні перевезення пасажирів та вантажів автомобільним транспортом.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про автомобільний транспорт», таксі - легковий автомобіль, обладнаний розпізнавальним ліхтарем оранжевого кольору, який встановлюється на даху автомобіля, діючим таксометром, сигнальним ліхтарем із зеленим та червоним світлом, розташованим у верхньому правому кутку лобового скла, і який має нанесені композиції з квадратів, розташованих у шаховому порядку на дверцятах автомобіля з лівого та правого боків, призначений для надання послуг з перевезення пасажирів та їхнього багажу в індивідуальному порядку.
Таким чином, відповідно до вищезазначених норм, для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП суд мав отримати докази того, що він здійснював господарську діяльність з надання послуг з внутрішніх перевезень пасажирів на таксі без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без відповідної ліцензії, а також отримував від здійснення зазначеного виду діяльності дохід.
В оскарженій постанові зазначено, що вина ОСОБА_1 зокрема підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення.
Між тим, протокол про адміністративне правопорушення, сам по собі, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.
Що стосується посилання суду першої інстанції на пояснення ОСОБА_1 , то з них вбачається, що він здійснював рух на вказаному транспортному засобі, який йому не належить, по особистих справах, відповідно не здійснював господарську діяльність, і, крім того, не отримував будь-якої грошової винагороди.
З приводу посилання місцевого суду на фото, як на доказ вини ОСОБА_1 , то апеляційний суд вважає за необхідне зауважити, що факт наявності на автомобілі позначки таксі – «фішки» сама по собі не свідчить про вчинення ним правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУПАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.
При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено. Разом з тим, пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3, від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1   пояснив, що не є підприємцем, зареєстрованою у встановленому порядку підприємницькою діяльністю не займається, взагалі не має ідентифікаційного коду в зв`язку з релігійними переконаннями, перевезення пасажирів не здійснював, на момент зупинки і складання протоколу в салоні авто нікого крім нього не було.
Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушення також відсутня вказівка на конкретних осіб (пасажирів), яким ОСОБА_1 надавав послуги з перевезення.
Оскільки, норма ст. 164 КУпАП є бланкетною, то в протоколі обов`язково має бути посилання на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність, в даному випадку, на відповідну статтю Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 року № 222-VIII, яким передбачена видача ліцензії на перевезення пасажирів суб`єктам підприємницької діяльності, однак таке посилання у протоколі відсутнє.
Суд першої інстанції при розгляді даної справи, на вказані вище обставини уваги не звернув, та не конкретизував обставини вчинення ОСОБА_1 правопорушення і не навів відповідної мотивованої оцінки доведеності його вини у вчиненні адміністративного правопорушення.
Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).
Суд враховує, що у своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року ЄСПЛ повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.
Таким чином, з огляду на вказане сам по собі протокол про адміністративне правопорушення, складений відносно ОСОБА_1 не може бути беззаперечним доказом його вини, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», оскільки не впливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростованих презумпцій факту. 
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що матеріали адміністративної справи не містять відомостей щодо наявності в діях ОСОБА_1 об`єктивної та суб`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, відповідно апеляційний суд вважає недоведеною наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак зазначеного правопорушення, що свідчить про відсутність складу правопорушення в його діях.
Згідно ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі і в порядку, встановленому законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі додержання законності.
Відповідно до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право: скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КпАП України провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Таким чином, враховуючі вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд приходить до висновку про те, що наявними доказами не доводиться подія та склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП у зв`язку з чим, провадження по справі відповідно до п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП підлягає закриттю.
Керуючись ст.ст. 245, 247, 280, 289, 294 КУпАП, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Бабошина Андрія Сергійовича – задовольнити. 
Постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 16 грудня 2019 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП скасувати.
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП - закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                          О.Ю. Береговий