Ухвала
іменем України 
21 січня 2020 року
м. Київ
Справа № 343/2440/18
Провадження № 51-160 ск 20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого –        ОСОБА_1 , 
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 на ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 28 листопада 2019 року щодо засудженого ОСОБА_5 ,
 
в с т а н о в и в:
ОСОБА_5 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Лолин Івано-Франківської області та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, 
засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України до шести років шести місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 153 КК України до чотирьох років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 122 КК України до двох років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк шість років шість місяців позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 28 листопада 2019  року вирок місцевого суду щодо засудженого ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з копіями доданих до касаційної скарги судових рішень  ОСОБА_5 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 152 КК, на шлях виправлення не став та в період непогашеної судимості знову вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.  2 ст. 152 цього Кодексу.
Так, 23 жовтня 2018 року близько 23 год 50 хв. ОСОБА_5 перебував у селищі Вигода Долинського району Івано-Франківської області. Проходячи по вул. Лесі Українки вказаного населеного пункту, він побачив через вікно мешканку квартири АДРЕСА_2 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . В цей час у ОСОБА_5 виник протиправний умисел, спрямований на зґвалтування ОСОБА_7 , оскільки шляхом спостереження він зрозумів, що в квартирі крім літньої жінки, нікого немає.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на зґвалтування, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, ОСОБА_5 постукав у двері квартири, а коли ОСОБА_7 відчинила, пройшов у коридор, де схопив жінку за плечі та, застосовуючи до неї психологічне та фізичне насильство, намагався затягнути її в кімнату. ОСОБА_7 , зрозумівши наміри нападника, почала чинити опір. З метою подолання опору потерпілої, ОСОБА_5 наніс їй ряд ударів руками в обличчя та по тілу, спричинивши потерпілій ОСОБА_7 , згідно з висновком експерта № 100/88-Д від 19 грудня 2018 року, тілесні ушкодження у вигляді саден в ділянках обличчя, правого колінного суглоба, синців у ділянці лівого передпліччя, на ногах, забійної рани в ділянці 2-го пальця правої кисті, які відноситься до легких тілесних ушкоджень.
У подальшому ОСОБА_5 , подолавши фізичний опір ОСОБА_7 , відтягнув її у житлову кімнату та кинув на ліжко. Там, ОСОБА_5 зняв з потерпілої одяг, оголивши її повністю та, роздягнувшись сам, проти волі потерпілої намагався вступити з нею у статеві зносини природнім способом, але, в силу фізіологічних особливостей, виконавши всі дії, які вважав за необхідне, не довів кримінальне правопорушення до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Окрім цього, ОСОБА_5 в ході реалізації злочинних дій, спрямованих на зґвалтування потерпілої, 23 жовтня 2018 року близько 23 год 50 хв., знаходячись у вищевказаній квартирі ОСОБА_7 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер вчинюваних ним дій та свідомо бажаючи настання їх шкідливих наслідків, під час подолання фізичного опору потерпілої, застосував щодо неї фізичне насильство, а саме заламав її ліву руку в ділянці кисті.
Внаслідок вказаних дій ОСОБА_5 спричинив потерпілій ОСОБА_7 , згідно з висновком експерта № 100/88-Д від 19 грудня 2018 року, тілесні ушкодження, а саме відкритий вивих середньої фаланги 2-го пальця лівої кисті у 2-му міжфаланговому суглобі, які відносяться до ушкоджень середнього ступеня тяжкості, що викликали тривалий розлад здоров`я, і не є небезпечними для життя в момент спричинення.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на задоволення статевої пристрасті неприродні способом, ОСОБА_5 того ж дня близько 23 год 50 хв., перебуваючи в квартирі потерпілої ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, із застосуванням фізичного насильства та погрозами спричинення тілесних ушкоджень, повторно вчинив відносно потерпілої ОСОБА_7 насильницькі дії сексуального характеру, імітуючи природний статевий акт, шляхом проникнення пальців своїх рук у статевий орган потерпілої, тим самим задовольнив свою статеву пристрасть неприроднім способом проти її волі. Внаслідок вказаних дій ОСОБА_5 , спричинив потерпілій ОСОБА_7 , згідно з висновком експерта № 88 від 26 листопада 2018 року, тілесні ушкодження у вигляді крововиливів під слизову оболонку піхви.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо засудженого ОСОБА_5 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Так, захисник вказує, що суд при формулюванні визнаного доведеним обвинувачення у вчиненні ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, вказує, що обвинувачений заламав потерпілій ліву руку в області кисті, однак не підтвердив вказані обставини належними та допустимими доказами під час розгляду справи в суді.
Крім того, з посиланням на ст. 5 КК України та Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» № 2227-VIII від 6 грудня 2017 року, який набрав чинності 11 січня 2019 року, захисник зазначає, що суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України, та враховуючи при цьому об`єктивну сторону складу злочину, зокрема задоволення статевої пристрасті неприродним способом, не звернув уваги, що на момент винесення вироку положення вказаної норми права були вже скасовані. Також посилається на вимоги п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, відповідно до яких кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою. 
При цьому захисник наголошує, що судом апеляційної інстанції вказаним доводам не надано належної правової оцінки.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає. 
Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі. 
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. 
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Мотивуючи свою скаргу, захисник ОСОБА_4 оспорює невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту досудового і судового слідства та оспорює правильність оцінки судами доказів, на підставі яких постановлено судове рішення, що, на його думку, призвело до неправильної кваліфікації дій засудженого. Надаючи власну оцінку доказам, захисник по суті заперечує достовірність окремих із них та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, тоді як їх перевірка в силу ст. 433 КПК України до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесена. 
Разом із тим, суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч.  2 ст. 152, ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 153 КК України, та правильність кваліфікації його дій за даними нормами закону про кримінальну відповідальність, який зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі доказів, досліджених та оцінених відповідно до ст. 94 цього Кодексу та яким надана правильна юридична оцінка. 
Той факт, що засуджений ОСОБА_5  вчинив незакінчений замах на зґвалтування, вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України, а також умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження та насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 цього Кодексу, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 153 КК України, підтверджується показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_5 , свідка ОСОБА_8 , даними протоколів слідчих дій та висновків судово-медичного експерта від 26 листопада 2018 року № 88 та від 19 грудня 2018 року № 100/88-д, а такожінших письмових доказів, які наведені у вироку. 
Вказані в судовому рішенні докази в їх сукупності беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_5 у вчинених злочинах й об`єктивних підстав недовіряти їм немає.
Аналогічні за змістом доводи засудженого ОСОБА_5 переглядалися в апеляційному порядку. Колегія суддів перевірила доводи апеляційної скарги, надала на кожний із них мотивовану відповідь, навела докладні мотиви прийнятого рішення і в ухвалі зазначила підстави, з яких визнала їх необґрунтованими. 
Так, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно поклав в основу вироку докази, щоґрунтуються на їх всебічному, повному і безпосередньому дослідженні, яким дана належна правова оцінка. При цьому обґрунтовано зазначено, що судом першої інстанції правильно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 152, ч.  1 ст. 122, ч.  2 ст. 153 КК України, а призначене покарання є достатнім та справедливим для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, з чим погоджується також й колегія суддів касаційної інстанції. 
Крім того, колегія суддів касаційного суду вважає неспроможними й доводи захисника, який наголошує на тому, що суд першої інстанції, визнаючи винуватим ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України, та враховуючи об`єктивну сторону складу злочину, зокрема задоволення статевої пристрасті неприродним способом, не врахував, що на момент винесення вироку, положення вказаної норми права були вже скасовані. 
Так, ОСОБА_5 було засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України, тобто за насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 152 цього Кодексу.
На момент вчинення обвинуваченим злочину діяла редакція ч. ч. 1, 2 ст. 153 КК України, зокрема «задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, а також те саме діяння вчинене повторно або групою осіб, або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 152 або 154 цього Кодексу, а також вчинене щодо неповнолітньої чи неповнолітнього».
Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» № 2227-VIII від 6 грудня 2017 року, який набрав чинності 11 січня 2019 року, ч. 2 ст. 153 КК України змінено та викладено в такій редакції «Сексуальне насильство, вчинене повторно або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 152, 154, 155 цього Кодексу, або вчинення таких діянь щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, або щодо особи у зв`язку з виконанням цією особою службового, професійного або громадського обов`язку, або щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності», а у ч. 1 ст. 153 КК України «сексуальним насильством» визнається вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи.
Статтею 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. 
Аналізуючи зміст статей 152 і 153 КК України в новій редакції, колегія суддів дійшла висновку про те, що вони за своєю суттю розширюють межі злочинної поведінки в сексуальній сфері, передбачаючи відповідальність не лише у випадках застосування фізичного насильства або погрози його застосування, як було визначено кримінальним законом до внесення змін вказаним вище Законом, але й тоді, коли потерпіла сторона заперечує проти сексуального контакту, що прирівнюється до насильницької форми поведінки.
Тобто внесені зміни до статей 152 і 153 КК України не свідчать про декриміналізацію жодних дій сексуального характеру, а навпаки – відбулась криміналізація певних дій сексуального характеру.
Дії ж сексуального характеру, які до внесення змін розглядуваним законом кваліфікувалися за ст. 153 КК України і були пов`язані із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи, після набрання чинності цим Законом стали кваліфікуватися за ст. 152 КК України.
А за санкцією ч. 2 ст. 152 КК України є більш суворою (позбавлення волі від п`яти до десяти років), ніж ч. 2 ст. 153 КК України (позбавлення волі від трьох до семи років). 
І тому ці обставини не свідчать про декриміналізацію окремих дій, а так само про покращення становища особи у будь-який спосіб у порівнянні з попередньою юридичною конструкцією цього складу злочину.
Отже, в даному випадку підстави для застосування зворотної дії кримінального закону в часі відсутні.
На переконання колегії суддів касаційної інстанції, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, у касаційній скарзі захисника не наведено.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення касаційної скарги захисника з мотивів, наведених у ній, немає, а тому відповідно до п.  2 ч. 2 ст. 428 КПК України у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою слід відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
 
п о с т а н о в и в:
 
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 28 листопада 2019 року щодо засудженого ОСОБА_5 .

Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                        ОСОБА_3