ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
суддів Верховного Суду Британчука В. В., Гриціва М. І., Єленіної Ж. М., Лященко Н. П., Прокопенка О. Б., Ситнік О. М. на постанову Великої Палати Верховного Суду від 28 листопада 2019 року у справі № 11-652заі19 за позовом ОСОБА_1 до Вищої ради правосуддя (далі - ВРП) про визнання дій протиправними та зобов`язання утриматись від вчинення певних дій.
У липні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до Верховного Суду з позовом до ВРП, у якому просила визнати протиправним та скасувати рішення ВРП від 27 вересня 2018 року № 3011/0/15-18 «Про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Оболонського районного суду міста Києва на підставі підпункту 4 пункту 161 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України» (далі - Рішення). 
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду рішенням від 6 червня 2019 року відмовив у задоволенні позову. 
Зазначене рішення позивачка оскаржила в апеляційному порядку до Великої Палати Верховного Суду.
За наслідками розгляду цієї апеляційної скарги Велика Палата Верховного Суду 28 листопада 2019 року ухвалила постанову, якою залишила оскаржене рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду без змін. 
Мотивом такого рішення зазначено те, що мета, процедура та правові наслідки кваліфікаційного оцінювання суддів чітко визначені та врегульовані Конституцією України, законами України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» та від 21 грудня 2016 року № 1798-VIII «Про Вищу раду правосуддя» (далі - закони № 1402-VIII та № 1798-VIII відповідно). Велика Палата зауважила, що положення цих законів, які регулюють спірні правовідносини, є зрозумілими, точними і передбачуваними. Цим законодавством, зокрема, передбачена можливість звільнення судді в тому випадку, коли об`єктивні результати його оцінювання прямо підтверджують нездатність чи небажання судді виконувати свої обов`язки на мінімально прийнятному рівні. 
У постанові від 28 листопада 2019 року зазначено, що позивачка була не тільки ознайомлена з вимогами законодавства, а й виявила бажання пройти відповідну процедуру оцінювання та могла передбачити, що наслідки такого оцінювання могли бути як позитивні, так і негативні.
Підставою для внесення до ВРП подання про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Оболонського районного суду міста Києва були результати анонімного письмового тестування та виконання практичного завдання на етапі «Іспит». Оскільки позивачка не набрала мінімально допустимого бала, який би надавав останній право допуску до наступного етапу оцінювання «Дослідження досьє та співбесіда», рішенням Вищої кваліфікаційної комісії України (далі - ВККС) від 26 квітня 2018 року № 543/ко-18 її визнано такою, що не відповідає займаній посаді, та рекомендовано ВРП розглянути питання про її звільнення з посади судді.
На підставі подання ВККС та відповідно до підпункту 4 пункту 161 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, пункту 20 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1402-VIII, статей 3, 30, 34, 56, пункту 12 розділу III «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1798-VIII ВПР прийняла Рішення про звільнення позивачки з посади судді.
Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що ВРП, приймаючи спірне Рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 1798-VIII, з дотриманням принципів пропорційності та законності. 
З постановою Великої Палати Верховного Суду від 28 листопада 2019 року по суті спору не погоджуємося і керуючись частиною третьою статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України вважаємо за необхідне висловити окрему думку.
На нашу думку, обставини цієї справи вимагали надати оцінку не тільки дотримання відповідачем формальної процедури звільнення позивачки з посади судді, але й фактичним підставам, які слугували приводом для внесення ВККС відповідного подання.
Щодо останнього зазначимо, що позивачку звільнили з посади судді за те, що вона не пройшла кваліфікаційного оцінювання (одного із його етапів - «Іспит»), позаяк не набрала необхідної мінімальної кількості балів за виконання практичного завдання. 
Вважаємо за необхідне звернути увагу на те, що правовий статус судді як носія судової влади передбачає певні гарантії його професійної діяльності. В контексті обставин цієї справи зауважимо, що однією з них є особливий порядок звільнення з посади судді. 
Перелік підстав для звільнення з посади судді встановлено у частині шостій статті 126 Конституції України і цей перелік є вичерпним. 
Визначеність на рівні Основного Закону України чіткого переліку підстав для звільнення з посади судді, а також підстав припинення його повноважень (частина сьома статті 126 Конституції України) є водночас запорукою того, що, зокрема, судді будуть обізнані з цими юридичними підставами, з якими законодавець пов`язує неможливість подальшого перебування особи на посаді судді, та гарантією сталості правового регулювання і прогнозованості (на тривалий період часу) наслідків, які кожна зацікавлена в цій сфері особа, особливо та, яка перебуває на посаді судді, може заздалегідь передбачити. 
Суддя обіймає посаду судді безстроково і передбачуваність законодавства у сфері судоустрою є важливим аспектом функціонування судової влади загалом. Якщо у цьому зв`язку зважити також на завдання суду і статус судді, то визначеність і стабільність правового регулювання у цій сфері суспільних відносин набирає особливої ваги. 
Вочевидь, що з плином часу і розвитком суспільних відносин існуючий в Конституції України перелік підстав для звільнення судді може змінюватися (у встановленому порядку). Цей процес закономірний, однак важливо підкреслити, що в такій площині зміни стосовно підстав для звільнення судді не можуть мати «разового» застосування. Не менш важливим є те, що в аспекті існуючого правового регулювання звільнення судді з посади в будь-якому випадку є наслідком настання обставин, які об`єктивно унеможливлюють подальше перебування на цій посаді і завданням ВРП є з`ясувати ці обставини та надати їм правову оцінку.  
У цій справі позивачку звільнено з посади судді на підставі розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (підпункту 4 пункту 161) - виявлення за результатами кваліфікаційного оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності.
Насамперед зауважимо, що ця структурна частина нормативно-правового акта за своїм призначенням, а навіть відповідним найменуванням («перехідні положення») повинна містити норми, спрямовані на регулювання проміжних (тимчасових) відносин, які існуватимуть якийсь час допоки не будуть вичерпані у зв`язку з запровадженням нового чи внесенням змін до існуючого нормативно-правового регулювання певної сфери суспільних відносин. 
Перехідні положення регламентують правовідносини, які виникли до набрання чинності законом, питання вирішення справ, які знаходяться у провадженні, питання можливості зворотньої дії закону. Можуть визначати порядок чи умови дії інших законів чи певних їх приписів, врегульовувати правовідносини, які виникають у зв`язку з набранням чинності новим законом. 
Тобто за суттю норми «перехідних положень» закону (у тому числі і Конституції України як фундаментального установчого акта держави) повинні сприяти реалізації введених ним змін, однак не підміняти їх. Маємо на увазі те, що в перехідних положеннях за їхнім призначенням не може бути норм, які б доповнювали основний текст як ординарного (звичайного) закону, так і Конституції України як базового документа, який визначає орієнтири подальшого розвитку держави і суспільства, розширюючи/доповнюючи в такий спосіб його (основний) зміст на певний проміжок часу. В аспекті цієї справи і наведених вище міркувань наголосимо, що особливо гостро це стосується формування і функціонування професійного суддівського корпусу як складової державної влади в Україні. 
В абзаці другому пункту Висновку у справі № 1-16/2008 від 15 січня 2008 року за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо удосконалення системи місцевого самоврядування вимогам статей 157 і 158 Конституції України (справа про внесення змін до статей 85, 118, 119, 133, 136, 140, 141, 142, 143 Конституції України) Конституційний Суд України зазначив, що Перехідні положення Конституції України спрямовані на її запровадження в життя. Значна частина перехідних положень згодом вичерпує свою дію і має лише історичне значення.
В окремій думці стосовно Висновку Конституційного Суду України у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) вимогам статей 157 і 158 Конституції України суддя Конституційного Суду України О. М. Литвинов наголосив на тому, що пропоновані у законопроекті положення підпункту 4 пункту 161 розділу XV «Перехідні положення» Основного Закону України містять суттєві алогізми. Так, ними передбачено, що з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» створюються правові наслідки до набрання ним чинності, тобто складається парадоксальна ситуація, за якої ще нечинний конституційний закон вже врегульовує правовідносини у минулому.
Стосовно пропонованих законопроектом положень підпункті 4 пункту 161 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України щодо оцінювання суддів, яке відображає існуюче законодавче регулювання, суддя звернув увагу на те, що Конституційний Суд України у Рішенні від 19 листопада 2013 року № 10-рп/2013 наголошував, що в Основному Законі України закріплено вичерпний перелік підстав для звільнення судді з посади, що унеможливлює законодавче розширення чи звуження цього переліку (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини). Проте в Конституції України та пропонованих до нього законодавчих змін не міститься такої підстави для звільнення судді з посади, як «невідповідність судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності чи відмова судді від такого оцінювання».
Крім того, як зазначається в окремій думці, у пункті 48 Висновку Венеційської комісії щодо пропозицій стосовно внесення змін до проекту Закону про внесення змін до Конституції щодо посилення незалежності суддів України від 10 грудня 2013 року № 747/2013 зазначено, що кваліфікаційний тест для всіх діючих суддів є дуже делікатним питанням; кваліфікаційні тести для всіх діючих суддів можуть поставити під загрозу незалежність суддів, а тому їх слід уникати; проблеми з кваліфікацією суддів мають вирішуватися шляхом ефективного дисциплінарного провадження в окремих випадках.
В абзаці п`ятому пункту 6 окремої думки до цього самого Висновку суддя Конституційного Суду України М. І. Мельник зазначив, що у законопроекті [законопроект про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) (реєстр. № 3524)] передбачено особливу підставу для звільнення судді з посади - виявлення невідповідності судді займаній посаді за результатами оцінювання (підпункт 4 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України). Особливість цієї підстави зумовлюється тим, що вона, по-перше, передбачена не статтею 126 Конституції України у пропонованій законопроектом редакції, яка містить вичерпний перелік підстав для звільнення судді, а розділом XV «Перехідні положення» Основного Закону України, по-друге, є наслідком лише оцінювання, а не результатом дисциплінарного чи кримінального провадження. Таке оцінювання пропонується здійснювати за критеріями компетентності, професійної етики та доброчесності, які складно формалізувати, що також неминуче привнесе у процедуру звільнення судді з посади за цією підставою істотний суб`єктивізм.
Подібного змісту судження до цього Висновку висловила в окремій думці й суддя Конституційного Суду України  Н. К. Шаптала.
У підпункті 4 пункту 161 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, на який покликається ВРП у спірному Рішенні як на правову підставу для звільнення позивачки з посади судді, фактично введено ще одну підставу для звільнення судді - «виявлення за результатами кваліфікаційного оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності чи відмова судді від такого оцінювання». 
Така підстава для звільнення судді із займаної посади не передбачена у частині шостій статті 126 Конституції України. Окрім того, зазначена підстава для звільнення жодним чином не пов`язується із поведінкою судді та/чи вчиненням ним дій, які б свідчили про несумісність зі статусом судді або виявили невідповідність займаній посаді. Не пов`язана вона й з порушенням суддею обов`язку підтвердити законність джерела походження майна, що є однією з самостійних підстав для внесення подання про звільнення судді з посади (пункт 6 частини шостої статті 126 Конституції України, частина восьма статті 109 Закону № 1402-VIII). 
Понад те, вказана підстава для звільнення судді з посади має «разовий» характер, адже такі наслідки непроходження кваліфікаційного оцінювання (звільнення з посади судді) стосуються тільки тих суддів, яких призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VІІI «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)». 
Кваліфікаційне оцінювання діючих суддів на відповідність критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності не є тією процедурою, в рамках якої можна встановити факт вчинення дисциплінарного проступку чи дій/поведінки судді, які в розумінні частини восьмої статті 109 Закону № 1402-VІІI є підставою для застосування дисциплінарного стягнення у виді подання про звільнення судді з посади (на підставі пунктів 3, 6 частини п`ятої статті 126 Конституції України). 
Тим часом, з огляду на наслідки кваліфікаційного оцінювання, непідтвердження здатності здійснювати правосуддя (під час цієї процедури) ототожнюється із невідповідністю займаній посаді, а по суті - із вчиненням істотного дисциплінарного проступку (в розумінні частини дев`ятої статті 109 Закону  № 1402-VІІI), що є неприйнятним з точки зору принципу правової визначеності. 
Сама процедура кваліфікаційного оцінювання має відмінні цілі та завдання, коли йдеться про оцінювання діючих суддів і коли це стосується кандидатів на посаду судді, однак одну мету - щоб професійний суддівський корпус був кваліфікованим і щоб йому довіряли. Реалізація цієї мети вимагає не тільки від суддів чи кандидатів на цю посаду відповідати високим професійним і морально-етичним стандартам, але й від держави в особі її органів - гарантувати дотримання визначених правил поведінки. 
З огляду на таку мету кваліфікаційне оцінювання суддів є одним із засобів її досягнення, але за жодних умов кваліфікаційне оцінювання не може підміняти процедури дисциплінарного провадження щодо судді. Варто зазначити, що не завжди вчинення дисциплінарного проступку при здійсненні правосуддя має наслідком звільнення з посади судді, тоді як непроходження кваліфікаційного оцінювання (якщо слідувати підходу, якого дотримується ВРП в цій справі) тягне лише одне - звільнення з цієї посади, без з`ясування суті причин такого рішення. 
Якщо говорити про критерії кваліфікаційного оцінювання, невідповідність хоча б одному з яких має наслідком звільнення судді з посади, то вони стосуються не тільки професійної діяльності судді, але й морально-етичної та психологічної характеристики особи судді та способу її життя. 
У пунктах 73, 74, 75, 76, 78 Спільного висновку Венеційської комісії та Директорату з прав людини Генерального Директорату з прав людини та верховенства права Ради Європи щодо Закону «Про судоустрій і статус суддів» і внесення змін до Закону України «Про Вищу раду юстиції» від 23 березня 2015 року № 801/2015 зазначається, якщо ситуація є такою, як описали представники влади [проблеми як з корупцією, так і з некомпетентністю працівників судових органів, які є результатом політичного впливу на призначення суддів у попередній період; майже повна відсутність довіри суспільства до чесності або компетентності судових органів], то може бути необхідним і виправданим вжити надзвичайних заходів для виправлення цих недоліків. Такі надзвичайні заходи повинні дійсно спрямовуватися на виявлення окремих суддів, які не відповідають зайнятій посаді судді. У зв`язку із цим звільнення кожного з представників судової влади, призначених упродовж певного періоду, не було би належним вирішенням проблем, зазначених органами влади. Це особливо несправедливо у випадку суддів, які були призначені в законному порядку в країні, яка мала демократичну систему, хоча й у багатьох відношеннях неповноцінну, і допускала занадто великий політичний вплив на призначення суддів.
Однак такий захід, як кваліфікаційне оцінювання <…>, слід розглядати як цілком винятковий і такий, що має підпадати під надзвичайно суворі гарантії захисту тих суддів, які відповідають зайнятій посаді.
Крім того, слід брати до уваги статтю 126 Конституції України, яка передбачає, що судді обіймають свої посади безстроково, за винятком суддів Конституційного Суду України та суддів, які призначаються на посаду вперше. Будь-який закон, який передбачає звільнення з посади всіх існуючих суддів без проведення будь-якої перевірки індивідуальної відповідальності або винуватості, буде явним порушенням цього конституційного положення.
У зв`язку з цим видається, що кваліфікаційне оцінювання також може призвести до звільнення судді. Якщо за результатами первинного кваліфікаційного оцінювання можливість здійснення суддею правосуддя не буде підтверджена, він буде відсторонений від здійснення правосуддя та направлений для перепідготовки до Національної школи суддів України із подальшим проведенням повторного кваліфікаційного оцінювання. Невдача відповідного судді під час повторного кваліфікаційного оцінювання є підставою для висновку Вищої кваліфікаційної комісії суддів України про направлення рекомендації до Вищої ради юстиції для вирішення питання щодо внесення подання про звільнення судді з посади з підстав порушення присяги.
Венеціанська комісія і Директорат уважають недоцільним, щоб це питання, яке вносить істотні зміни у Закон та може мати важливі наслідки, розглядалося в Перехідних положеннях, як наразі пропонується. Це питання має більш детально розглядатися в правовому положенні основної частини Закону та вимагає підкріплення в Конституції. Під час зустрічі в Парижі представники органів влади підкреслили, що докладні положення   статей 83-86 також можуть використовуватися для кваліфікаційного оцінювання<…>. Однак Венеціанська комісія і Директорат не вважають, що ці положення, які підходять для призначення суддів безстроково, обов`язково підходять і для кваліфікаційного оцінювання <…>.
Закон № 1402-VIII не містить нормативного визначення того, що вкладається у зміст понять «компетентність» та «доброчесність», тоді як ці критерії (вимоги) є водночас як умовами доступу до професії судді (відповідно до статті 127 Конституції України), так і умовою для залишення на цій посаді. 
Відсутність бодай загального визначення (окреслення) цих понять на законодавчому рівні, як і керівних принципів їх застосування при оцінці професійної діяльності суддів у зіставленні з широкими дискреційними повноваженнями ВККС та ВРП у цій сфері правовідносин, ставить під сумнів «якість» такого закону, зокрема одну з таких його характеристик, як передбачуваність. 
Поняття «компетентність» і «доброчесність» мають дуже широкий зміст (спектр), на розуміння/сприйняття яких впливають менталітет, традиції (звичаї), культура суспільства, зокрема й правова культура, його соціально-економічний розвиток. Тобто є багато чинників, які формують уявлення про ці категорії, тому за відсутності нормативного визначення цих понять і визначених практикою підходів до їх тлумачення і застосування говорити про чіткість, ясність, передбачуваність закону щодо впровадження таких підстав для звільнення, невідповідність яким фактично прирівнюється до дисциплінарної відповідальності судді, не доводиться.
У такій площині звільнення з посади судді через невідповідність критеріям кваліфікаційного оцінювання дещо уподібнюється до звільнення з посади судді «за порушення присяги» (пункт 5 частини п`ятої статті 126 Конституції України у редакції, яка діяла до 30 вересня 2016 року) і в цьому зв`язку показовим і вартим уваги є рішення Європейського суду з прав людини від 9 січня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11; пункти 169 - 187 рішення). 
За існуючого правового регулювання ВРП як орган, до компетенції якого віднесено, зокрема, звільнення судді з посади, може і повинна давати всебічну оцінку обставинам, які слугують підставою для внесення подання про звільнення з посади судді, через призму положень частини шостої статті 126 Конституції України і на цій підставі вирішувати питання про те, чи є об`єктивні фактичні підстави для їх реалізації щодо конкретного судді. 
Такий підхід до вирішення питання про звільнення судді із займаної посади забезпечить не тільки дотримання гарантій незалежності та недоторканності судді, але й наповнить реальним змістом призначення кваліфікаційного оцінювання суддів в сенсі положень статей 83 - 88 Закону № 1402-VIIIтавиправдає мету запровадження такого оцінювання суддів.
Якщо брати до уваги історичний контекст введення кваліфікаційного оцінювання, яке, з погляду держави, принаймні з позиції її представників перед членами Венеційської комісії, диктувалося насамперед бажанням відновити довіру суспільства до чесності або компетентності судових органів, подолати й усунути проблеми з корупцією в судах, а також з некомпетентністю працівників судових органів, які виникли чи посилилися внаслідок політичного впливу на призначення суддів у попередній період, то в сенсі досягнення мети відновлення довіри суспільства до судової влади й виявлення працівників судових органів, які своїми непрофесійними діями, неетичною поведінкою чи іншим встановленим законом чином дискредитували правосуддя, заплямували чесне ім`я судді, підривають довіру до судової системи та правосуддя, кваліфікаційне оцінювання є (виступає) чи може бути тією формою (способом, механізмом), що має забезпечити досягнення такої мети, зможе виявити суддів, які шкодять правосуддю, виявити індивідуальні (персональні) вагомі фактори, які свідчитимуть про несумісність їхніх дій зі статусом судді й міститимуть передбачені частиною шостою статті 126 Конституції України підстави для звільнення такого судді з посади.
Судження чи висновки уповноважених органів, які покликані проводити кваліфікаційне оцінювання, поза підставами для звільненні судді, що встановлені Основним Законом України, не можуть бути підставами для такого звільнення в жодній із якостей; не можуть вони бути винятковими, особливими, окремими чи тимчасовими підставами звільнення. Не повинна визнаватися для такого звільнення й зазначена у підпункті 4 пункту 161 Прикінцевих та перехідних положень Конституції України підстава виявлення за результатами кваліфікаційного оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності чи відмова судді від такого оцінювання.
Позивачка у своєму позові звернула увагу на недопустимості звільнення з посади судді з підстав, вказаних у Рішенні, однак при розгляді цієї справи цим її доводам не надано належної уваги, хоча на нашу думку, вони мали істотне значення для вирішення цього спору. 
Судді                                                                                      В. В. Британчук
М. І. Гриців
                                                                                              Є. М. Єленіна
                                                                                              Н. П. Лященко
                                                                                              О. Б. Прокопенко
                                                                                              О. М. Ситнік