Постанова
Іменем України 
23 січня 2020 року
м. Київ
справа № 753/4596/16-к
провадження № 51-481 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
потерпілого                                       ОСОБА_6 ,
представника потерпілого            ОСОБА_7 ,
захисника                                          ОСОБА_8 ,
засудженого                                      ОСОБА_9 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 20 серпня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 18 грудня 2018 року у кримінальному провадженні № 12015100020005593 за обвинуваченням
 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 20 серпня 2018 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 300 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 18 грудня 2018 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання змінено. Пом`якшено ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі.
В решті вирок залишено без зміни.
 
За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він 28 червня 2015 року приблизно о 13:30 год. у кафе «Оболонь» у м. Києві під час раптово виниклого словесного конфлікту з ОСОБА_11 , умисно, з метою нанесення тілесних ушкоджень, на ґрунті особистих неприязних відносин, наніс один удар кулаком лівої руки в голову потерпілого, від чого останній не втримався на ногах та впав на підлогу, вдарившись головою та отримавши тяжкі тілесні ушкодження, від яких помер ІНФОРМАЦІЯ_2 в лікарні.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження або призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що суди неправильно кваліфікували дії винного, оскільки не встановлено наявність умислу саме на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень. Тілесні ушкодження у потерпілого утворились внаслідок падіння, а не від удару засудженого. Крім того вказує на ряд порушень КПК України, а саме: 
- в основу вироку покладено недопустимі докази,
- справу розглянуто за відсутності потерпілого, який не був належним чином повідомлений про дату та час судового розгляду, інтереси двох потерпілих в апеляційному суді представляв один адвокат,
-  справу в суді апеляційної інстанції 01 листопада 2018 року розглянуто без участі засудженого,  
а також не погоджується із вирішенням цивільного позову та призначеним покаранням через суворість. 
На ці порушення сторона захисту звертала увагу в апеляційній скарзі, проте суд апеляційної інстанції не дав відповіді на зазначені доводи, ухвала суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
На касаційну скаргу захисника надійшло заперечення від прокурора, який вказує на законність та обґрунтованість судових рішень і просить залишити їх без зміни.
Захисник ОСОБА_8 та засуджений у суді касаційної інстанції підтримали скаргу з доповненням.
Потерпілий та його представник у судовому засіданні просили залишити скаргу без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційної скарги, стверджував про законність та обґрунтованість судових рішень.
 
Мотиви суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин справи, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу. 
 
У касаційній скарзі захисник по суті не погоджується з кваліфікацією дій засудженого за ч. 2 ст. 121 КК України.
 
Кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.
 
За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.
У цьому кримінальному провадженні захисник не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_9 як заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило смерть потерпілого, та вказує на наявність у діях винного ознак такого кримінального правопорушення, як вбивство, вчиненого з необережності. 
 
Суд касаційної інстанції, не вдаючись до перевірки фактичних обставин кримінального провадження, звертає увагу на наступне.
 
Розмежування умисного протиправного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень іншій людині, що спричинило її смерть (ч. 2 ст. 121 КК України), і вбивство, вчинене через необережність (ч. 1 ст. 119 КК України), здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів.
 
Так, умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, належить до категорії складних злочинів. З об`єктивної сторони цей злочин характеризується суспільно небезпечними, протиправними діяннями та суспільно небезпечними наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, а також смерті. При цьому тяжкі тілесні ушкодження і смерть потерпілого перебувають у причинному зв`язку між собою та із вчиненим суспільно небезпечним діянням. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується двома формами вини – умислом щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (прямим/непрямим) і необережністю (злочинною самовпевненістю чи злочинною недбалістю) щодо настання смерті потерпілого (похідні наслідки). При цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного.
 
На відміну від цього вбивство з необережності може бути вчинене лише при необережній формі вини, яка може виступати у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості. Необережність є формою вини, для якої характерне поєднання усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння (дії чи бездіяльності) та недбалого або самовпевненого ставлення до настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння.
 
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 , розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій, які були активними, завдав удар в голову потерпілому ОСОБА_11 , який цього не очікував і не спроможний був захищатися внаслідок перебування у стані сильного алкогольного сп`яніння, через що нестійко тримався на ногах, не міг адекватно й належно реагувати на дії ОСОБА_9 . Від отриманого удару потерпілий не втримався на ногах, впав на підлогу та вдарився головою, після чого перестав подавати ознаки життя. 
 
Наведене у сукупності з даними про локалізацію та характер тілесних ушкоджень свідчить про те, що ОСОБА_9 , умисно завдаючи без будь-якого попередження удар з великою силою у життєво важливий орган – голову, розраховував на особливу силу свого удару, оскільки є фізично підготовленою особою, постійно займається спортом, усвідомлював, що потерпілий не втримається на ногах внаслідок удару через перебування у стані сильного сп`яніння, та можливі наслідки, такі як різке падіння потерпілого й удар головою об тверду бетонну поверхню, від чого здоров`ю потерпілого буде спричинено тяжку шкоду, і хоча не бажав, але свідомо припускав такі наслідки. 
 
Усвідомленням обвинуваченого при нанесенні удару потерпілому, що також є вирішальним, було і те, що потерпілий знаходився в стані алкогольного сп`яніння, який за висновками експерта міг відповідати сильному ступеню алкогольного сп`яніння (2,6‰), нестійко тримався на ногах, а тому не міг адекватно та належно реагувати на дії засудженого.
 
Однією із ознак алкогольного сп`яніння є  порушення координації рухів, тобто розлад процесів узгодження активності м`язів при виконанні рухів. Симптомами порушення координації рухів є хиткість людини у положенні стоячи, розгойдування з боку в бік, при якому цілком реальним є падіння, порушення ходи, вона стає невпевненою, не стійкою.  
 
Цим самим спростовуються доводи захисника про те, що засуджений, наносячи потерпілому удар кулаком в обличчя, не мав умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, тому що за наведених обставин малоймовірним було те, що потерпілий втримається на ногах та не впаде. 
 
На користь цього також свідчить поведінка засудженого безпосередньо після нанесення удару, оскільки він наніс лише один удар, внаслідок якого потерпілий впав та залишався лежати на бетонній поверхні, не рухаючись. Засуджений після цього одразу покинув місце події, що свідчить про досягнення ним бажаного результату.
 
З огляду на викладене, суди вірно дійшли висновку про те, що дії ОСОБА_9 з суб`єктивної сторони мають ознаки непрямого умислу, оскільки він усвідомлював суспільну небезпечність своїх дій, передбачав суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажав, але свідомо припускав, що завдаючи ОСОБА_11 удару в життєво-важливий орган - голову, потерпілий може впасти та вдаритися головою об бетонну підлогу, отримавши таким чином тяжкі тілесні ушкодження. При цьому ОСОБА_9 хоч і не конкретизував у своїй свідомості тяжкість завданих ушкоджень, проте у даному випадку має нести відповідальність за ті тілесні ушкодження, які фактично були спричинені потерпілому його діями. Щодо похідних наслідків у виді смерті потерпілого, то в її настанні є необережна форма вини обвинуваченого, оскільки він не бажав та не допускав такого наслідку, проте міг і повинен був передбачити можливість настання смерті потерпілого внаслідок його злочинних дій.
 
В даному випадку тяжкі тілесні ушкодження і смерть потерпілого перебувають у причинному зв`язку між собою та із вчиненим суспільно небезпечним діянням. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується двома формами вини – умислом щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і необережністю щодо настання смерті потерпілого. При цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного.
 
Зазначені обставини вказують на наявність у діях ОСОБА_9 ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, що виключають можливість кваліфікації цього діяння за ознаками вбивства через необережність, тобто злочину, передбаченого ст. 119 КК України, що відповідає позиції Верховного Суду, яка була неодноразово викладена в його рішеннях по іншим аналогічним справам. 
 
Твердження у касаційній скарзі про те, що суд поклав в основу вироку недопустимі докази є безпідставним.
 
Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у зазначеній статті, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
 
Оцінка доказів має здійснитись судом за критеріями належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно зі ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
 
Питання допустимості доказів вирішує суд під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження. Сторони кримінального провадження під час судового розгляду мають право подавати клопотання про визнання доказів недопустимими (ст. 89 КПК України).
 
Жодної із визначених у законі обставин для визнання доказів недопустимими судом не констатовано, сторона захисту не заявляла клопотання про визнання доказів недопустимими, а в суді апеляційної інстанції висловлювала лише незгоду з оцінкою доказів місцевим судом.
 
При цьому за змістом поданої касаційної скарги з доповненням серед доводів для скасування вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду указуються доводи, які стосуються неправильної оцінки, на думку захисника, існуючих у кримінальному провадженні доказів на предмет їх достовірності і достатності для підтвердження винуватості особи у вчиненні інкримінованого злочину.
 
Однак, суд касаційної інстанції є судом права, а не факту й не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
 
Так само безпідставними є твердження захисника про те, що суд першої інстанції розглянув справу за відсутності потерпілого, який не був повідомлений про дату та час розгляду, що відповідно до ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог цього Кодексу.
 
Участь особи у кримінальному провадженні у якості потерпілого пов`язана з реалізацією наданих йому прав і виконання покладених на нього обов`язків. Ціль участі потерпілого у кримінальному провадженні пов`язана з необхідністю відновити порушені права або компенсувати завдану злочином шкоду (або одночасно перше і друге), здебільшого вона носить обвинувальний характер, оскільки потерпілий зацікавлений викрити особу у вчиненому кримінальному правопорушенні.   
 
Стаття 56 КПК України передбачає право потерпілого брати участь у судовому провадженні, а також його право мати представника та в будь-який момент кримінального провадження відмовитися від його послуг. В свою чергу ст. 58 КПК України визначає, що потерпілого у кримінальному провадженні може представляти представник - особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником. Представник користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику.
Потерпілий ОСОБА_10 , який на час розгляду кримінального провадження навчався за кордоном та не мав змоги бути особисто присутнім у судових засіданнях, уклав угоду з адвокатом ОСОБА_7 на представлення його інтересів у суді. Крім того, потерпілий ОСОБА_10 був особисто допитаний у суді, де висловив свою позицію щодо пред`явленого обвинувачення, виду та розміру покарання, а також заявленого ним цивільного позову. Враховуючи ту обставину, що потерпілий ОСОБА_10 перебував за межами України, його в суді представляв адвокат, який на виконання покладених на нього обов`язків здійснював процесуальні дії на підтримку інтересів потерпілого, а також інформував свого клієнта про перебіг судового процесу, колегія суддів не вбачає порушень прав потерпілого. Не скаржаться на цю обставину й самі потерпілі.
 
Що стосується твердження у касаційній скарзі про те, що адвокат ОСОБА_7 не мав повноважень на представництво інтересів обох потерпілих (які також заявляли цивільні позови) в суді апеляційної інстанції, то суд звертає увагу, що угоду на представлення інтересів в апеляційному суді адвокат уклав із ОСОБА_10 та ОСОБА_6 .
 
Відповідно до ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.   
 
Стаття 60 ЦПК України передбачає, що одна й та сама особа може бути одночасно представником декількох позивачів або декількох відповідачів або декількох третіх осіб на одній стороні, за умови відсутності конфлікту інтересів між ними.
 
Згідно із ст. 28 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги у разі конфлікту інтересів. Адвокат зобов`язаний відмовитися від укладення договору, якщо він надає правову допомогу іншій особі, інтереси якої можуть суперечити інтересам особи, яка звернулася щодо укладення договору про надання правової допомоги. 
 
Судами не встановлено конфлікту інтересів у обох потерпілих, тому порушення вимог закону не допущено. Крім того КПК України не містить заборони представлення інтересів декількох потерпілих однією особою. 
 
Твердження захисника про порушення в суді апеляційної інстанції права ОСОБА_12 на захист, оскільки судове засідання 01 листопада 2018 року було проведено за його відсутності не заслуговують на увагу .
 
З журналу та аудіозапису судового засідання встановлено, що ОСОБА_9 не був присутній на зазначеному засіданні внаслідок того, що був госпіталізований до лікарні, про що повідомив суду його захисник. Апеляційний суд, заслухавши думку учасників провадження щодо можливості розгляду кримінального провадження за відсутності обвинуваченого, проти чого захисник не заперечував, доповів зміст оскарженого судового рішення, доводи апеляційної скарги та заслухав думку сторін щодо цієї скарги. Після чого судом було прийнято рішення про відкладення розгляду для виклику та допиту експерта. Тобто, у вказану дату кримінальне провадження по суті не розглядалося, усі наступні судові засідання відбувалися за участі обвинуваченого ОСОБА_9 , який мав можливість висловлюватися стосовно доводів скарги та давати свої пояснення. Отже, порушень права особи на захист не встановлено.
 
Що стосується цивільного позову, то слід виходити із наступного.
 
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні. Згідно із частинами 1, 4 ст. 128 цього Кодексу особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого, який за змістом і формою повинен відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства. Також у ч. 1 ст. 368, частинах 3, 4 ст. 374 КПК України передбачено, що при ухваленні вироку суд повинен вирішити, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов, і якщо так, то на чию користь, в якому розмірі та порядку, а в мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому.
 
Положенням ч. 1 ст. 129 КПК України визначено, що суд, зокрема, ухвалюючи обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому. Залишення цивільного позову без розгляду можливе лише за наявності обставин, визначених у ч. 3 ст. 129 та ст. 326 КПК України (у разі виправдання особи або неявки в судове засідання цивільного позивача чи його представника). Таких обставин у даному провадженні не встановлено, а тому твердження у касаційній скарзі захисника про необхідність залишення цивільного позову без розгляду через те, що позовна заява не відповідала вимогам ЦПК України не ґрунтується на вимогах закону.
 
Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховують вимоги розумності і справедливості. 
 
Визначаючи розмір грошового відшкодування моральної шкоди, суд урахував глибину душевних страждань потерпілого ОСОБА_10 , а також те, що внаслідок даного злочину він втратив близьку людину, тому призначений розмір відшкодування йому моральної шкоди відповідає засадам розумності, виваженості та справедливості.
 
Призначене засудженому покарання відповідає вимогам ст.ст. 50 65 КК України, враховую ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують покарання. Саме із урахуванням наявності двох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину (визнання вини та щире каяття), суд апеляційної інстанції, врахувавши дані про особу винного, дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 69 КК України. У той же час апеляційний суд зазначив, що наведені в ухвалі обставини та дані про особу засудженого не дають підстав для звільнення його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України. З таким висновком погоджується суд касаційної інстанції.
 
Суд апеляційної інстанції у межах своїх повноважень та з дотриманням вимог ст. 404 КПК України розглянув апеляційну скаргу захисника ОСОБА_13 , дав умотивовані відповіді на усі доводи цієї скарги, навів в ухвалі відповідно до ст. 419 цього Кодексу докладні мотиви свого рішення.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 20 серпня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 18 грудня 2018 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 – без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                                              ОСОБА_3