ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 686/27293/18
Провадження № 22-ц/4820/106/20
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
09 січня 2020 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі
 
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Янчук Т.О. (суддя-доповідач),
 
Купельського А.В.,Ярмолюка О.І.,
секретаря: Журбіцького В.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства акціонерний банк «Південний» на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 вересня 2019 року за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний», треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю «Кобулетурі-Україна», приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Буракова Олександра Ігорівна, приватний виконавець Лабчук Роман Михайлович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,
в с т а н о в и в : 
У листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» (далі - ПАТ АБ «Південний», банк), треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю «Кобулетурі-Україна», приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Буракова Олександра Ігорівна, приватний виконавець Лабчук Роман Михайлович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Позовна заява мотивована тим, що 09.02.2017 року між ПАТ АБ «Південний» та ТОВ «Кобулетурі-Україна» було укладено кредитний договір №AL2017-00394. З метою забезпечення виконання вказаного кредитного договору, того ж дня між банком та позивачем було укладено договір застави, відповідно до умов якого позивач передав в заставу обладнання згідно опису зазначеного в додатку до договору застави. 
11 вересня 2018 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бураковою О.І. видано виконавчий напис №1050, яким пропонується звернути стягнення на обладнання, яке належить на праві власності ОСОБА_1 та за рахунок коштів отриманих від реалізації цього обладнання задовольнити вимоги ПАТ АБ «Південний» за кредитним договором № AL2017-01193 від 03.04.2017 року, за період з 09.02.2017 року по 06.09.2018 року у розмірі 388 269,59 грн. та витрати за здійснення виконавчого напису у розмірі 1500 грн. Вказаний виконавчий напис було пред`явлено відповідачем до виконання приватному виконавцю Лабчуку Р.М .
Позивач вважає, що оскаржуваний виконавчий напис слід визнати таким, що не підлягає виконанню, оскільки ним пропонується задовольнити вимоги кредитора за кредитним договором від 03.04.2017 року № AL2017-01193, тоді як за умовами договору застави він зобов`язався забезпечити виконання зобов`язань за кредитним договором від 09.02.2017 року № AL2017-00394.
Крім того, виконавчий напис видано приватним нотаріусом, як зазначено в ньому, на підставі ст.87 ЗУ «Про нотаріат» та п.2 Переліку документів, затвердженого Постановою КМУ від 09.06.1999 року №1171 (далі Переліку), за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, однак вказаний перелік стосується виключно стягнення заборгованості з підстав, що випливають з відносин за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, а відтак вчинення виконавчого напису на нотаріально посвідчених правочинах здійснюється на підставі п.1 цієї ж постанови.
Посилаючись на наведене, просив визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Буракової Олександри Ігорівни №1050 від 11 вересня 2018 року таким, що не підлягає виконанню.
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 вересня 2019 року позов задоволено.
Визнано виконавчий напис приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Буракової Олександри Ігорівни №1050 від 11 вересня 2018 року таким, що не підлягає виконанню. 
Стягнуто з АБ «Південний» на користь ОСОБА_1 1057,20 грн. судового збору.
Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив із доведеності та обґрунтованості позову, оскільки при вчиненні виконавчого напису нотаріусом не було враховано відсутності безспірності заборгованості, крім того, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбулося за фактом подання стягувачем документів, відповідно до пункту 2 Переліку, який не передбачає звернення стягнення на заставне майно. 
В апеляційній скарзі АБ «Південний», посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. 
Апеляційна скарга мотивована тим, що нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. АБ «Південний» надав нотаріусу всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості позивача по кредиту, яка зазначена у оскаржуваному виконавчому написі нотаріуса та відповідно до переліку документів зазначених в п.1 Переліку.
Разом з тим вважає, що поза увагою суду залишилось, що позивач не заперечував проти того, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем у розмірі який зазначений у оскаржуваному виконавчому написі. 
Також зазначав, що нотаріусом було здійснено описку у самому виконавчому написі, що не є підставою для визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, а допущена описка підлягає виправленню.
Відзиву на апеляційну скаргу не надходило.
В судове засідання представник АТ «Південний» не з`явився, про час та місце розгляду справи банк повідомлений належним чином.
Представник ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення судової повістки.
Треті особи, Товариство з обмеженою відповідальністю «Кобулетурі-Україна», приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Буракова Олександра Ігорівна, приватний виконавець Лабчук Роман Михайлович, в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомлення про вручення судових повісток.
Згідно з ч.2 ст.372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог п.3,4 ч.1 ст.376 ЦПК України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Апеляційний суд вважає, що висновки суду не відповідають обставинам справи, не ґрунтуються на нормах матеріального права.
Судом встановлено, що 09.02.2017 року між ПАТ АБ «Південний» та ТОВ «Кобулетурі-Україна» укладено кредитний договір №АL2017-00394, відповідно до умов якого банк зобов`язався відкрити позичальнику кредитну лінію, а позичальник зобов`язався повернути кредит не пізніше 08.02.2018 року та сплатити проценти за користування кредитом у розмірі 22% процентів річних.
09 лютого 2017 року між ПАТ АБ «Південний» та громадянином Грузії ОСОБА_1 , який є майновим поручителем ТОВ «Кобулетурі-Україна», укладено договір застави, відповідно до якого в забезпечення виконання зобов`язань ТОВ «Кобулетурі-Укораїна» за кредитним договором, останній надав в заставу обладнання, зазначене у Додатку №1 до Договору застави. Вказаний договір застави був посвідчений приватним нотаріусом Хмельницького районного нотаріального округу Твердохлібом В.П.
Банком зобов`язання за кредитним договором виконані в повному обсязі, надано позичальнику кредит шляхом перерахування коштів на поточний рахунок позичальника, однак позичальник свої зобов`язання належним чином не виконував.
06 серпня 2018 року АБ «Південний» надіслав на адресу позичальника та заставодавця повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання та встановив строк на усунення порушень за договором, одночасно здійснив реєстрацію в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.
11 вересня 2018 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бураковою О.І. здійснено виконавчий напис, який зареєстровано за №1050.
Відповідно до виконавчого напису від 11.09.2018 року, приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Буракова О.І., на підставі ст.87 ЗУ «Про нотаріат» та п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року №1172 пропонує звернути стягнення на: обладнання, яке належить на праві власності на підставі договору №03-121 від 25.04.2014 року, форми МД-2 400050000/2015/005697 від 10.06.2015 року, Договору №2 від 15.04.2014 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації обладнання пропонується задовольнити вимоги ПАТ АБ «Південний» за кредитним договором №AL2017-01193 від 03.04.2017 року, станом за період з 09.02.2017 року по 06.09.2018 року у сумі 388 269,59 грн., що складається з 346 671,33 грн. - залишок заборгованості за простроченим кредитом, 1 482,99 грн. - залишок заборгованості за відсотками, 40 115,27 грн. - залишок заборгованості за простроченими відсотками, а також 1500 грн. - витрати за здійснення виконавчого напису. 
19 вересня 2018 року приватним виконавцем Лабчуком Р.М. було відкрито виконавче провадження на виконання виконавчого напису нотаріуса №1050 виданого 11.09.2018 року. Вказане виконавче провадження було припинене 16.01.2019 року на підставі заяви банку про повернення виконавчого документу без виконання.
31 січня 2019 року приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Буракова О.І. виконала виправлення у виконавчому написі, шляхом видачі дублікату виконавчого напису від 11.09.2018 року, зареєстрованого в реєстрі за №1050, який має силу оригіналу, вважаючи оригінал зіпсованим. У вказаному дублікаті нотаріус виправила описки, а саме п.2 Переліку виправлено на п.1 , та в абзаці третьому виконавчого напису кредитний договір №AL2017-01193 від 03.04.2017 року виправлено на правильний №АL2017-00394 від 09.02.2017 року.
За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України "Про нотаріат"). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року N 296/5 (далі Порядок вчинення нотаріальних дій).
Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат"). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України "Про нотаріат" та Глава 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій.
Так, згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України "Про нотаріат").
За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Як вбачається із матеріалів справи 07.09.2018 року №14-44976 банк звернувся до приватного нотаріуса Буракової О.І. із заявою про вчинення виконавчого напису на Договорі застави №188 від 09.02.2017 року, укладеному між Банком та ОСОБА_1 , посвідчений приватним нотаріусом Хмельницького районного нотаріального округу Твердохлібом В.П. До заяви для одержання виконавчого напису банком було подано оригінал нотаріально посвідченого договору застави №188 від 09.02.2007 року, кредитний договір від №АL2017-00394 від 09.02.2017 року, в забезпечення якого укладався договір застави, повідомлення про порушення забезпеченого обтяження зобов`язання №40746 від 06.08.2018 року боржнику, майновому поручителю, поручителю, докази направлення їм такого повідомлення, копія витягу з державного реєстру обтяжень рухомого майна №56524704 від 06.08.2018 року.
Банк, реалізуючи своє право звернення стягнення на заставлене майно, на підставі п.1 Переліку звернувся до нотаріуса із переліком всіх необхідних документів для вчинення виконавчого напису на нотаріально посвідченому договорі застави. Крім того надавши докази, що боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем.
Однак, нотаріусом при видачі виконавчого напису від 11 вересня 2018 року за реєстровим номером №1050 в самому документі, було допущено описки, у першому абзаці вказано невірний пункт Переліку, на підставі якого видано виконавчий напис та в абзаці четвертому - неправильно зазначено реквізити самого кредитного договору. Зазначені описки було виправлено нотаріусом, що підтверджується дублікатом, який має силу оригіналу (а.с.174-175). 
Проте, суд першої інстанції, на зазначене уваги не звернув, обмежився лише констатацією вищезазначених вимог Закону та не навів в рішенні будь-яких доводів на підтвердження фактів їх дотримання нотаріусом при вчиненні виконавчого напису. Не перевірив належним чином аргументи відзиву на позовну заяву та помилково виходив лише з недоведеності відповідачем факту безспірності заборгованості, при цьому належними та допустимими доказами такі висновки не підтвердив.
Беручи до уваги, що під час вчинення виконавчого напису нотаріусом дотримано процедуру вчинення нотаріальної дії, відповідачем спростовано належними та допустимими доказами доводи позивача про наявність підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про задоволення позову, визнання виконавчого напису, вчиненого 11 вересня 2018 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бураковою О.І., таким, що не підлягає виконанню, підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.
Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено, судовий збір сплачений ПАТ АБ «Південний» за подання апеляційної скарги в розмірі 1585 грн.80 коп., підлягає стягненню на користь банку з позивача.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд - 
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства акціонерний банк «Південний» задовольнити.
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 вересня 2019 року скасувати та ухвалити нове.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний», треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю «Кобулетурі-Україна», приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Буракова Олександра Ігорівна, приватний виконавець Лабчук Роман Михайлович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; ІПН: НОМЕР_1 ) на користь Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» (вул.Краснова,6/1, м. Одеса, 65059, ЄДРПОУ 20953647) судовий збір в розмірі 1585 грн. 80 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 13 січня 2020 року.

Судді:                                                                        Т.О. Янчук

                                                                       А.В. Купельський

               О.І. Ярмолюк