СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" січня 2020 р.                                                                  Справа № 922/2934/19  

          Колегія суддів у складі: головуючий суддя Бородіна Л.І., суддя Геза Т.Д. , суддя  Плахов О.В.,
за участю секретаря судового засідання Черкас В.М.,

за участю представників сторін: 
від позивача: Ногіна О.М., прокурор відділу - на підставі службового посвідчення від 15.01.2020 №054876;
від 1-го відповідача: Цуварев О.Ф.-  за довіреністю від 19.12.2019 №08-21/4294/2-19;
від 2-го відповідача: Романенко Т.М.-   за довіреністю від 24.12.2019 №13451;
від 3-го відповідача: Мартиненко А.М., адвокат (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю від 22.07.2015 №1942) - на підставі ордеру від 01.11.2019 серії ХВ №1431000182;

розглянувши апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, м.Харків,
на ухвалу Господарського  суду   Харківської області  від 18.11.2019  (суддя Прохоров С.А.), постановлену в приміщенні Господарського суду Харківської області в м. Харкові о 12 год. 07 хв., повний текст якої складений 19.11.2019,
у справі 922/2934/19,
за позовом: заступника керівника Харківської місцевої прокуратури № 2, м.Харків, 
до 1-го відповідача: Харківської міської ради, м.Харків,
до 2-го відповідача: Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки і комунального майна  Харківської міської ради, м.Харків,
до 3-го відповідача: Фізичної особи - підприємця Ерліхмана Євгена Віталійовича, м.Харків,
про визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору купівлі-продажу, зобов`язання повернути майно,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 18.11.2019 у справі №922/2934/19 відмовлено в задоволенні клопотання третього відповідача про залишення позову прокурора без руху; задоволено заяву Харківської міської ради та клопотання ФОП Ерліхмана Євгена Віталійовича про залишення позову прокурора без розгляду; позов заступника керівника Харківської місцевої прокуратури № 2 до Харківської міської ради, Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки і комунального майна Харківської міської ради та ФОП Ерліхмана Євгена Віталійовича залишено без розгляду (т.1, а.с. 217-224).
Ухвала місцевого господарського суду із посиланням на  ст. ст.  7, 129, 131-1, 142, 144 Конституції України, ст. ст. 4, 53, 73, 74, 76, 77, 129, 226 Господарського процесуального кодексу України,  ст. ст. 1, 3, 23 Закону України "Про прокуратуру", ст.ст. 1, 10, 20, 25, 26, 29, 59 Закону України "Про місцеве самоврядування", п. 3.1.9 Положення про Департамент діловодства Харківської міської ради, затвердженого рішенням 1 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 20.11.2015 №7/15, мотивована доведеністю матеріалами справи факту відсутності правових підстав для представництва прокурором інтересів держави з даним позовом. Зокрема, в оскаржуваній ухвалі суд першої інстанції зазначає, що прокуратурою не обґрунтовано та не доведено неможливість здійснення або неналежне здійснення Харківською міською радою своїх повноважень щодо захисту інтересів держави та територіальної громади м. Харкова та не дотримано вимог щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення з даним позовом до суду. Крім того, місцевий господарський суд, відмовляючи у задоволенні клопотання 3-го відповідача про залишення позовної заяви без руху, вказав на відсутність підстав для залишення позову прокурора без руху, оскільки в розумінні ст. 2 Закону України "Про судовий збір" саме прокуратура Харківської області є платником судового збору.
Заступник прокурора Харківської області з ухвалою місцевого господарського суду не погодився та  02.12.2019 звернувся до Східного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Харківської області від 18.11.2019 у справі №922/2934/19 та передати справу на розгляд до суду першої інстанції (т.2,а.с.5-32).
В обґрунтування  вимог апеляційної скарги скаржник посилається на те, що звернення прокурора з даним позовом спрямоване на дотримання встановлених Конституцією України принципів верховенства права та законності, а також задоволення суспільної потреби у дотриманні вимог чинного законодавства під час відчуження об`єктів нерухомості з комунальної власності. Крім того, прокурор зазначає про те, що в даній справі спір стосується розпорядження майном, що перебуває в комунальній власності, а тому територіальна громада м.Харкова як власник спірного об`єкта нерухомості делегує Харківській міській раді повноваження щодо здійснення права власності від її (громади) імені, в її інтересах, отож саме цей орган місцевого самоврядування (Харківська міська рада) є органом, який здійснює відповідні функції у спірних правовідносинах. Проте, у даному випадку вказана особа виступає в якості першого відповідача. Також скаржник зазначає, що Харківська міська рада не має повноважень для скасування спірного рішення, враховуючи, що відповідно до його приписів виникли правовідносини, пов`язані з реалізацією третім відповідачем суб`єктивного права на викуп спірного майна. За таких обставин, прокурор вважає, що він є органом, уповноваженим представляти інтереси держави у спірних правовідносинах.
У відзиві на апеляційну скаргу від 22.01.2020  Харківська міська рада просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги Заступника прокурора  Харківської області повністю, ухвалу Господарського суду Харківської області від 18.11.2019 у справі №922/2934/19 залишити без змін. При цьому вказує на те, що з-поміж іншого,  як підставу звернення прокурора до суду повинно бути належним чином доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу. На думку 1-го відповідача, прокурором не зазначено належних та достатніх підстав звернення із даним позовом. Крім того, 1-й відповідач зазначає, що Харківською місцевою прокуратурою №2 не дотримано вимог частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» щодо попереднього повідомлення суб`єкта владних повноважень про звернення з даним позовом  (т.2, а.с. 51-57).
У відзиві від 22.01.2020 Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради просить залишити апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області без задоволення, ухвалу Господарського суду Харківської області від 18.11.2019 у справі №922/2934/19 - без змін. Зокрема, вважає, що прокурором не доведено порушення спірним правочином інтересів держави і суспільства, його моральних засад, які б були співрозмірними із наслідками таких порушень, які прокурор просить застосувати, у вигляді визнання недійсним спірного договору. Також вважає, що  Харківською місцевою прокуратурою №2 не дотримано вимог ч.4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення з цим позовом, а  також не доведено нездійснення або неналежне здійснення органом місцевого самоврядування своїх повноважень або відсутність такого уповноваженого органу (т.2, а.с. 81-89).
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.01.2020 у зв`язку з відрядженням судді Здоровко Л.М. та судді Лакізи В.В. для розгляду справи №922/2934/19 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Бородіна Л.І., суддя Геза Т.Д., суддя Плахов О.В (т.2, а.с. 92).
В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги та просив повністю скасувати ухвалу Господарського суду Харківської області від 18.11.2019 у справі №922/2934/19 та направити справу для розгляду до Господарського суду Харківської області. 
Представники  відповідачів просили апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області залишити без задоволення, ухвалу Господарського суду Харківської області від 18.11.2019 у справі №922/2934/19 - без змін.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, їх юридичну силу та доводи апеляційної скарги, колегія суддів Східного   апеляційного господарського суду встановила таке.

11.09.2019 Заступник керівника Харківської місцевої прокуратури №2 звернувся до Господарського суду Харківської області із позовом до Харківської міської ради, Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки і комунального майна  Харківської міської ради та ФОП Ерліхмана Є. В. про:
- визнання незаконним та скасування п. 28 додатку 1 до рішення 14 сесії Харківської міської ради 7 скликання "Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова" від 20.09.2017 № 757/17;
- визнання недійсним договору купівлі-продажу нежитлових будівель від 23.01.2018 №5539-В-С, укладеного між Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки і комунального майна Харківської міської ради та ФОП Ерліхманом Євгеном Віталійовичем, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області Саутенко Н.В. і зареєстрованого в реєстрі за №208;
- зобов`язання ФОП Ерліхмана Євгена Віталійовича повернути на користь територіальної громади міста Харкова в особі Харківської міської ради нежитлові приміщення 1-го поверху № 1,2, 3, 4, 5, загальною площею 39,5 кв.м, розташовані в будинку літ. "А-1" за адресою: м. Харків, вулиця Академіка Проскури, 5-Ж (т.1, а.с. 6-59).
В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що звернення прокурора із позовом являє собою форму захисту інтересів держави, які за своєю суттю є оціночним поняттям і охоплюють широке коло законних інтересів, яке не підлягає точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Харківська місцева прокуратура №2 зазначає, що нею здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 04.01.2017 №42017221080000002 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.366КК України за фактами службового підроблення під час оцінки та продажу комунального майна Харківською міською радою; відомості  до ЄРДР внесені за фактом службового підроблення під час оцінки та продажу комунального майна Харківською міською радою. В ході досудового розслідування на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 06.02.2019 у справі №639/687/19 в Управлінні комунального майна та приватизації Департаменту економіки і комунального майна Харківської міської ради проведено вилучення ряду приватизаційних справ, в тому числі щодо приватизації спірного нерухомого майна. Крім того, прокурор зазначив, що згідно з вимогами чинного законодавства Харківська міська рада має право прийняти рішення про продаж об`єктів нерухомого майна, що перебуває у власності територіальної громади. Однак, такий продаж має бути проведений шляхом аукціону або конкурсу та лише у виключних випадках може бути здійснений шляхом викупу , зокрема, орендарем об`єкта, який вже перебуває у нього в оренді, якщо ним за згодою орендодавця здійснено поліпшення орендованого майна, яке неможливо відокремити в розмірі не менше як 25% вартості майна. Здійснений Харківською міською радою продаж нерухомого майна суперечить інтересам держави та територіальної громади у зв`язку з тим, що фактично він є умисним шляхом уникнення проведення конкурсу з продажу об`єктів спірного нерухомого майна, що виключає можливість отримання за об`єкт приватизації більше ринкової вартості.  На думку позивача, такий продаж суперечить меті, принципам та завданням приватизації щодо максимального наповнення бюджету, зазначеним у законодавстві, зокрема, статті 1 Закону України «Про приватизацію державного майна»; звернення прокурора до суду спрямоване на дотримання встановлених Конституцією України принципів верховенства права та законності, а також задоволення суспільних потреб у дотриманні вимог чинного законодавства під час відчуження об`єктів нерухомості з комунальної власності. Позивач зазначає, що Харківська міська рада представляє інтереси громади міста, однак у даному випадку вона є відповідачем у справі, оскільки саме нею вчинені дії, які негативно впливають на інтереси громади. Позивач вважає, що його звернення до суду спрямоване на відновлення законності при вирішенні суспільно значимого питання щодо відчуження майна комунальної власності.
З документів, наданих до позовної заяви, вбачається, що 22.02.2017 між Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (орендодавцем) і ФОП Ерліхманом Є. В. (орендарем) укладена додаткова угода №1 до договору оренди нежитлового приміщення (будівлі) від 25.10.2016 №6379, якою сторони дійшли згоди викласти договір в новій редакції. Відповідно до п. 1.1 договору орендодавець приймає в строкове платне користування нежитлові приміщення 1-го поверху №1-:-5 загальною площею 39,5 кв.м в нежитловій будівлі, технічний паспорт КП "Харківське бюро технічної інвентаризації", інвентаризаційна справа від 18.04.2007 №84678, далі «майно», яке належить до комунальної власності територіальної громади м.Харкова, розташоване за адресою: м.Харків, вул. Академіка Проскури, 5-ж, літ. «А-1» та відображається на обліку Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради. Право на оренду цього майна отримано орендарем на підставі наказу управління комунального майна та приватизації від 24.10.2016 №195 «Про затвердження результатів вивчення попиту потенційних орендарів на об`єкти оренди». Майно, яке є предметом цього договору, належить на праві комунальної власності територіальній громаді м.Харкова в особі Харківської міської ради, що підтверджується свідоцтвом про право власності на нерухоме майно від 15.04.2009, виданим виконавчим комітетом Харківської міської ради на підставі розпорядження Харківського міського голови від 10.01.2009 №625 (т.1, а.с. 37-43).
Згідно з п.4.8 цього договору орендар зобов`язаний, зокрема, здійснювати поточний ремонт за письмовою згодою орендодавця та балансоутримувача; за свій рахунок здійснювати капітальний ремонт за письмовою згодою орендодавця та балансоутримувача при наявності узгодженої проектно-кошторисної документації та дозволу, отриманого відповідно з діючим законодавством.
Відповідно до п.5.6 договору орендар, який належно виконує свої обов`язки, у разі продажу майна, що передано в оренду, має переважне право перед іншими особами на його викуп. 
Пунктом 10.1 договору встановлено, що цей договір діє з 25.10.2016 до 25.10.2017.
20.09.2017 Харківською міською радою прийнято рішення №757/17 «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м.Харкова», яким вирішено провести відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова згідно з додатками 1,2 (т.1, а.с.56,57).
У пункті 28 додатку №1 до вказаного рішення визначено спірне майно (т.1, а.с.108-110). 
31.10.2017 начальником Управління комунального майна та приватизації Харківської міської ради затверджено звіт про оцінку майна- нежитлових будівель, що знаходяться за адресою: м.Харків, вул. Академіка Проскури, 5-ж , проведений суб`єктом оціночної діяльності Прокоп`євою І.Б., яка діяла на підставі листа Управління комунального майна та приватизації від 28.09.2017 №14776 про проведення оцінки нежитлових приміщень та договору на проведення незалежної оцінки майна від 30.09.2017 №30-7/09-17, укладеного з ФОП Ерліхман Є.В., згідно з яким вартість об`єкта незалежної оцінки станом на 30.09.2017 становить 84643,00грн (т.1, а.с. 47-48).
23.01.2018 між Територіальною громадою м.Харкова в особі Харківської міської ради, від мені якої діє Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, як виконавчий орган Харківської міської ради (продавцем) та ФОП Ерліхманом Є. В. (покупцем)  на підставі рішення 13 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 21.06.2017 №691/17 «Про Програму приватизації та відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м.Харкова на 2017-2022рр.» та рішення 14 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 20.09.2017 №757/17 «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м.Харкова» укладений договір купівлі-продажу нежитлових приміщень, орендованих Фізичною особою-підприємцем Ерліхманом Є. В., №5539-В-С, п.1 якого встановлено, зокрема, що продавець зобов`язується передати у власність, а покупець зобов`язується прийняти нежитлові приміщення 1-го поверху №1,2,3,4,5 в нежитловій будівлі літ. А-1 загальною площею 39,5 кв.м, розташовані за адресою: м.Харків, вул. Проскури Академіка, будинок 5-Ж, орендовані ФОП Ерліхманом Є. В. Ці нежитлові приміщення належать продавцю на праві власності (т.1, а.с. 50-55).
Відповідно до п.2 цього договору оціночна вартість нежитлових приміщень, що відчужуються, визначена у відповідності до Методики  оцінки майна, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 10.12.2003 №1891 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 25.11.2015 №1033), зафіксована у висновках оцінювача про вартість об`єкта оцінки, затверджених Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради 31.10.2017, і складає 84643,00грн. Згідно з Податковим кодексом України сума податку на додану вартість становить 20 відсотків від вартості нежитлових приміщень та складає 16928,60грн.
Відповідно до акту прийому-передачі від 06.02.2018 №5539-В-С Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради передано, а  ФОП Ерліхманом Є.В. прийнято продані 23.01.2018 шляхом викупу нежитлові приміщення 1-го поверху №1, 2, 3, 4, 5 в нежитловій будівлі літ. А-1, загальною площею 39,5 кв.м, розташовані за адресою: м.Харків, вул. Проскури Академіка, буд. 5-Ж (т.1, а.с. 49).
Ухвалою Жовтневого районного суду м.Харкова від 06.02.2019 у справі №639/687/19 задоволено клопотання прокурора Харківської місцевої прокуратури №2 про надання тимчасового доступу до речей і документів по кримінальному провадженню від 04.01.2017 №42017221080000002; надано дозвіл на проведення тимчасового доступу до документів, які зберігаються в Управлінні комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради по об`єктам нерухомого майна, які було відчужено з комунальної власності шляхом викупу на підставі, зокрема, рішення 14 сесії Харківської міської ради 7 скликання «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова» від 20.09.2017 № 757/17; по кожному з об`єктів надано тимчасовий доступ до всіх наявних документів, в тому числі: договір купівлі-продажу, всі додаткові угоди но нього, акт прийому-передачі об`єкту нерухомого майна; звіт про оцінку майна для його продажу шляхом викупу, всі додатки до цього звіту, договір з оцінювачем щодо виготовлення цього звіту, всю переписку з оцінювачем щодо цієї оцінки, рецензію на вказаний звіт; документи щодо інвентаризації майна перед його продажем, в тому числі технічні паспорти та акти інвентаризації; договори щодо передачі в оренду майна, які діяли протягом останніх трьох років, всі додаткові угоди до цих договорів, зокрема розрахунки, акти прийому-передачі майна, укладені на підставі цих договорів; звіти про оцінку майна для його передачі в оренду, всі додатки до цих звітів, договори з оцінювачами щодо виготовлення цих звітів, всю переписку щодо оцінки, рецензії та вказані звіти; всю переписку з орендарем за останні п`ять років, в тому числі надання дозволів на проведення капітального ремонту або реконструкції орендованого майна; заяви орендаря про надання дозволу на проведення невід`ємного поліпшення орендованого майна, дозволи на проведення такого поліпшення; у разі проведення поліпшення: погоджену орендодавцем проектно-кошторисну документацію на проведення поліпшень, акти виконаних будівельних робіт тощо. Дозвіл на проведення тимчасового доступу до речей і документів з можливістю їх вилучення в оригіналах надано прокурорам Харківської місцевої прокуратури №2 Харківської області, а також слідчим та працівникам оперативних підрозділів за їх дорученням. 
Місцевим господарським судом постановлено оскаржувану ухвалу з підстав, зазначених вище (т.1, а.с. 217-224).

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 143 Конституції України територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки і збори відповідно до закону; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції. 
Частиною 5 статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено, що органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правоможності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об`єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, укладати договори в рамках державно-приватного партнерства, у тому числі концесійні договори, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об`єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.
Частинами 6-8 статті 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що доцільність, порядок та умови відчуження об`єктів права комунальної власності визначаються відповідною радою. Доходи від відчуження об`єктів права комунальної власності зараховуються до відповідних місцевих бюджетів і спрямовуються на фінансування заходів, передбачених бюджетами розвитку.  Майнові операції, які здійснюються органами місцевого самоврядування з об`єктами права комунальної власності, не повинні ослаблювати економічних основ місцевого самоврядування, зменшувати обсяг та погіршувати умови надання послуг населенню. 
З огляду на приписи  статті 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності, в тому числі вирішувати питання їхнього відчуження з метою економічного розвитку територіальної громади.
Право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів. 
Згідно зі статтею 172 ЦК України територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов`язки через органи місцевого самоврядування у межах їх компетенції, встановленої законом. 
Відтак, територіальна громада, як власник об`єктів права комунальної власності, делегує відповідній раді повноваження щодо здійснення права власності від її (громади) імені, в її інтересах, виключно у спосіб та у межах повноважень, передбачених законом. Отже, воля територіальної громади, як власника, може виражатися лише в таких діях органу місцевого самоврядування, які відповідають вимогам законодавства та інтересам територіальної громади.
Таким чином, виключні правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами комунальної власності належать органу місцевого самоврядування, яким у спірних правовідносинах є Харківська міська рада, яка, маючи делеговані повноваження щодо здійснення права власності від імені територіальної громади м. Харкова, повинна діяти виключено у спосіб та у межах повноважень, передбачених законом.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.01.2019 у справі № 916/2130/15.

          Зі змісту позову вбачається, що в обґрунтування необхідності звернення із позовом прокурор зазначив, що Харківською місцевою прокуратурою №2 здійснюється процесуальне керівництво по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42017221080000002 від 04.01.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 статті 366 КК України. Прокуратура вважає, що Харківська міська рада має право приймати рішення про продаж об`єктів нерухомого майна, що перебуває у власності територіальної громади, а уповноважений нею орган приватизації - Управління комунального майна, має право укладати договори купівлі-продажу у відповідності до вимог чинного законодавства. Однак, на думку прокурора, Харківська міська рада розпорядилася спірним майном не у спосіб та поза межами повноважень, передбачених законом, а отже такі дії не можуть оцінюватись як вираження волі територіальної громади. При цьому, вказав на те, що звернення до суду у даній справі спрямоване на дотримання встановлених Конституцією України принципів верховенства права та законності, а також задоволення суспільної потреби у дотриманні чинного законодавства під час відчуження об`єктів нерухомості з комунальної власності. Позивач вважає, що недотримання під час приватизації принципів відкритості, максимальної ефективності та економії унеможливило раціональне використання комунального майна громади, що, в свою чергу, порушує матеріальні інтереси держави, а також безпосередньо порушує права та інтереси мешканців територіальної громади, утвердження і забезпечення яких є головним обов`язком держави відповідно до статті 3 Конституції України. На думку позивача, обраний місцевою радою спосіб приватизації суперечить інтересам держави та територіальної громади, оскільки він є фактично шляхом уникнення проведення конкурсу з продажу спірних об`єктів нерухомості, що виключає можливість отримати за об`єкт більше ринкової вартості, що суперечить меті, принципам та завданням приватизації щодо максимального наповнення бюджету. Прокуратура зазначає, що оскільки Харківська міська рада представляє інтереси громади  міста Харкова, однак у даному випадку вона є відповідачем у справі і саме вона вчинила дії, які негативно впливають на інтереси громади, так само як і Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки і комунального майна Харківської міської ради, прокурор самостійно подає цей позов. 

Відповідно до пункту 2 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: представництво інтересів держави в суді у випадках, визначених законом. 
Згідно зі статтею 1 Закону України "Про прокуратуру" прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави. 
У випадках, визначених    цим Законом, на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів громадянина або держави в суді (пункт 2 частини 1 статті 2 Закону України "Про прокуратуру").
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо     захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі    відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци перший і другий частини третьої статті 23 Закону).  
Згідно з частиною 4 статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах; невиконання вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу ( а саме залишення позовної заяви без руху для усунення її недоліків).
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Дана правова позиція наведена в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц.
Водночас, Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 15.10.2019 у справі №903/129/18 зазначено, що сам факт незвернення до суду органу місцевого самоврядування, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси жителів територіальної громади, свідчить про те, що указаний орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження.
Європейський суд з прав людини звертав увагу на те, що сторонами цивільного провадження є позивач і відповідач. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (див. mutatis mutandis рішення від 15.01.2009 у справі "Менчинська проти Росії" (Menchinskaya v. Russia, заява № 42454/02, §    35).
Колегія суддів зазначає, що  огляду на висновки, викладені Європейським судом з прав людини у справі «Трегубенко проти України» від 02.11.2004, питання правомірності відчуження об`єктів нерухомості з комунальної власності становлять як державний, так і суспільний інтерес. 

З урахуванням предмету і підстав позову, наданих до нього документів та обґрунтованим визначенням відповідачами у цій справі Харківську міську раду та Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки і комунального майна Харківської міської ради, які розпорядилися майном, яке є майном територіальної громади, та які заперечують факт недотримання вимог чинного законодавства при реалізації майна, прокурор, зважаючи на відсутність законодавчо визначеного органу, який би здійснював перевірку дій відповідачів та встановлював факт наявності або відсутності порушення при здійсненні органами місцевого самоврядування своїх повноважень, мав право звернутися до суду для захисту відповідних публічних інтересів територіальної громади та держави. 

За таких обставин, ухвала Господарського суду Харківської області від 18.11.2019 у справі №922/2934/19 в частині задоволення заяви Харківської міської ради та клопотання ФОП Ерліхмана Євгена Віталійовича про залишення позову прокурора без розгляду та залишення позову заступника керівника Харківської місцевої прокуратури № 2 до Харківської міської ради, Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки і комунального майна Харківської міської ради та ФОП Ерліхмана Є. В. без розгляду слід скасувати як таку, що прийнята з порушенням вимог процесуального права та  при неповному  з`ясуванні обставин, що мають значення  для справи, та в цій частині направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції 

Щодо вимоги прокурора про скасування ухвали Господарського суду Харківської області від 18.11.2019 в частині відмови щодо задоволення клопотання 3-го відповідача про залишення позовної заяви прокурора без руху, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Згідно із частиною 2     статті 254 Господарського процесуального кодексу     ухвали суду першої інстанції оскаржуються в апеляційному порядку окремо від рішення суду лише у випадках, передбачених     статтею 255 цього Кодексу. Оскарження ухвал суду, які не передбачені статтею 255 цього Кодексу, окремо від рішення суду не допускається.
Відповідно до частини 3     статті 255 ГПК України    заперечення на ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду, включаються до апеляційної скарги на рішення суду.
Системне тлумачення статті 255 ГПК України    свідчить про те, що законодавець свідомо виокремив випадки, в яких може бути оскаржена або конкретна процесуальна дія, або така конкретна дія і відмова в її вчиненні.
Ухвала про відмову в задоволенні клопотання про залишення позову без руху не входить до переліку ухвал, визначених частиною 1 статті 255 ГПК України, що підлягають оскарженню в апеляційному порядку.
Зазначені процесуально-процедурні обмеження права на апеляційне оскарження деяких ухвал місцевого господарського суду окремо від остаточного рішення суду встановлено з метою ефективного здійснення правосуддя і не зменшують для сторін можливості доступу до суду апеляційної інстанції та не ускладнюють їм цей доступ таким чином і такою мірою, щоб завдати шкоди самій суті цього права.
У пункті 35 постанови Верховного Суду від 17.12.2019 у справі №18/257     зазначено, що реалізація конституційного права, зокрема, на апеляційне оскарження судового рішення, виходячи із принципів статей 55, 129 Конституції України, ставиться у залежність від положень процесуального закону, в даному випадку -                норм Господарського процесуального кодексу України. Порядок здійснення господарського судочинства в Україні регламентується відповідним спеціальним законом - Господарським процесуальним кодексом України, нормами якого, зокрема, визначено конкретні випадки можливості оскарження тих чи інших процесуальних документів суду.
Відповідно пункту 5 частини 4 статті 260 ГПК України апеляційна скарга не приймається до розгляду і повертається судом апеляційної інстанції також, якщо скаргу подано на ухвалу, що не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.
Враховуючи, що апеляційна скарга продана на ухвалу місцевого господарського суду в цілому та апеляційним господарським судом відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області     і зважаючи на те, що оскаржувана ухвала в частині відмови у задоволенні клопотання про залишення позову прокурора без руху не підлягає оскарженню в порядку апеляційного провадження, колегія суддів вважає, що провадження у цій частині апеляційних вимог підлягає закриттю.
При цьому, хоча стаття 264 ГПК України не містить такої підстави для закриття провадження, колегія суддів вважає, що в цьому випадку процесуально правильними є дії суду апеляційної інстанції щодо закриття апеляційного провадження у відповідній частині, оскільки вимогами ГПК України не передбачено права суду апеляційної інстанції повернення апеляційної скарги в частині вимог, які не підлягають оскарженню окремо від рішення суду. 
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08.01.2019 у справі №922/1906/18.
З огляду на викладене,  колегія суддів Східного  апеляційного господарського суду вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі Заступника прокурора Харківської області є обґрунтованими, а апеляційна скарга - такою, що підлягає частковому задоволенню. Ухвалу господарського суду Харківської області від 18.11.2019 у справі №922/2934/19 у частині задоволення заяви Харківської міської ради та клопотання ФОП Ерліхмана Євгена Віталійовича про залишення позову прокурора без розгляду та залишення без розгляду позову заступника керівника Харківської місцевої прокуратури № 2 до Харківської міської ради, Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки і комунального майна Харківської міської ради та ФОП Ерліхмана Євгена Віталійовича слід скасувати через неправильне застосування норм матеріального та процесуального права та в цій частині направити справу на  розгляд до Господарського суду Харківської області; в частині відмови у задоволенні клопотання третього відповідача про залишення позову прокурора без руху - закрити апеляційне провадження.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 271, п.2 ч.1 ст.275, п.4 ч.1 ст.277, ст.ст. 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
          
1. Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.
           2. Ухвалу Господарського суду Харківської області від 18.11.2019 у справі №922/2934/19 скасувати в частині задоволення заяви Харківської міської ради та клопотання ФОП Ерліхмана Євгена Віталійовича про залишення позову прокурора без розгляду та залишення без розгляду позову заступника керівника Харківської місцевої прокуратури № 2 до Харківської міської ради, Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки і комунального майна Харківської міської ради та ФОП Ерліхмана Євгена Віталійовича та в цій частині направити справу на розгляд до суду першої інстанції.
           3. Закрити апеляційне провадження в частині вимоги  апеляційної скарги щодо скасування ухвали Господарського суду Харківської області від 18.11.2019 у справі №922/2934/19 в частині відмови у задоволенні клопотання Фізичної особи-підприємця Ерліхмана Євгена Віталійовича про залишення позовної заяви без руху.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження в касаційному порядку встановлені статтями 286-289 ГПК України.
Повний текст постанови складений 05.02.2020.  

Головуючий суддя                                                                    Л.І. Бородіна

Суддя                                                                                           Т.Д. Геза  

Суддя                                                                                           О.В. Плахов