П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 січня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 665/1889/19	
Головуючий в 1 інстанції: Березніков О.В.
          
П`ятий  апеляційний адміністративний суд у складі колегії:    
доповідача - судді Стас Л.В.
суддів - Турецької І.О., Шеметенко Л.П. 
розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області на рішення Чаплинського районного суду Херсонської області від 05 грудня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Херсонській області Савко Євгена Вікторовича, Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області про скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення,-

В С Т А Н О В И В: 
       ОСОБА_1 ( надалі - Позивач) звернувся до суду з позовом до управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області ( надалі – Відповідач – 1), Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області Савко Євгена Вікторовича, в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову           №1021-01-51/22 від 14.06.2019 року про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1  за ч.2     ст. 188-42 КУпАП, а саме: недопущення посадових осіб органів державної архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва - «Будівництво магазину за адресою: АДРЕСА_1 . АДРЕСА_2 Читинський АДРЕСА_3 - АДРЕСА_4 Грушевського АДРЕСА_2 113-а, кадастровий номер земельної ділянки 6525455100:03:001:0434- під час під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю.
    Позовна заява мотивована тим, що     оскаржуваною постановою позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2     ст.188-42 КУпАП     та накладено штраф в сумі 6800 грн. Разом з тим, на думку позивача, така постанова є неправомірною, оскільки розгляд справи проведено у його відсутності. При цьому акт, протокол та припис не складалися в присутності позивача і не надавалися ці документи для підпису, а відповідно, посадових осіб не було на об`єкті. Головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області Савко Євген Вікторович не зазначив достовірних доказів у підтвердження доводів необхідності притягнення позивачки до адміністративної відповідальності за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю. Крім того, зазначив, що на момент перевірки будівництво об`єкту було завершено, введено в експлуатацію та зареєстровано право власності на нерухоме майно. 
     Рішенням Чаплинського районного суду Херсонської області від 05 грудня 2019 року – позов задоволено. 
     Зупинено виконання постанови від 14.06.2019 року №1021-01-51/22 по справі про адміністративне правопорушення винесену Головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області Савко Є.В. про накладення адміністративного штрафу на ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , у сумі 6800.00 грн. за адміністративне правопорушення передбачене ч.2 ст. 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення, до набрання законної сили рішенням.
     Скасовано постанову від 14.06.2019 року №1021-01-51/22 по справі про адміністративне правопорушення винесену Головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області Савко С.В. про накладення адміністративного штрафу на ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , у сумі 6800,00 грн. за адміністративне правопорушення передбачене ч.2 ст. 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
    Справу про адміністративне правопорушення - закрито.
    Не погоджуючись з ухваленим по справі рішенням, Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. Апеляційна скарга аргументована тим, що позивач був належним чином повідомлений про проведення перевірки, проте не повідомив посадову особу відповідача про неможливість прибуття на перевірку та надання необхідних документів. 
    Позивач у  відзиві на апеляційну скаргу позивач послався на доводи, ідентичні тим, що викладені в позовній заяві та узгоджуються з висновками, викладеними в рішенні суду першої інстанції.
    Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких мотивів.
   
     Судом встановлено, що на підставі адвокатського звернення ОСОБА_2 від 17.05.2019 року, УДАБІ у Херсонській області 21.05.2019 року видано наказ «Про проведення позапланової перевірки» за № 164-П на проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва «Будівництво магазину» за адресою: АДРЕСА_4 .
    На підставі зазначеного наказу, УДАБІ у Херсонській області 21.05.2019 року видано направлення: на проведення позапланової перевірки за адресою: АДРЕСА_4 .
      На проведення перевірки направлено головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Херсонській області Савко Євгена Вікторовича, який здійснює свої посадові обов`язки на підставі посвідчення № 0422, виданого 24.06.2019 року, дійсного до 24.06.2021 року.
    Листом в. о. начальника Управління ДАБІ у Херсонській області від 21.05.2019 року № 1021-1.20/2-542-і позивачку зобов`язано з`явитись до Управління ДАБІ у Херсонській області для надання відносно об`єкту перевірки, у термін до 27.05.2019 року, таких документів: документ, що засвідчує право на виконання будівельних робіт; документ, що засвідчує право власності (користування) земельною ділянкою; документ, що засвідчує право власності (користування) об`єктом; договір на проектування та здійснення авторського нагляду; договір на здійснення технічного нагляду; наказ на затвердження проектної документації.
    Означену вимогу Позивач відмовився отримати що підтверджується відміткою на конверті та інформацією з офіційного сайту Укрпошта про відстеження поштових відправлень (№730130099288).
    04.06.2019 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Херсонській області Савко Євгеном Вікторовичем складено Акт про недопущення посадових осіб інспекції державного архітектурно будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій. В Акті зазначено, про те, що позивачка не допустила посадових осіб Управління за адресою: Херсонська обл., Чаплинський район, смт. Чаплинка, вул. Грушевського, 113-а. Позивачкою було проігноровано лист відповідача від 21.05.2019 року № 1021-1.20/2-542-і, що є підставою вважати про не допуск.
     Складено протокол про адміністративне правопорушення від 04.06.2019 року про притягнення стосовно      ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 188-42 КУпАП.
     Також цього ж дня     головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Херсонській області Савко Євгеном Вікторовичем     винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудування, яким з метою усунення виявлених порушень інспектор ставить вимогу надати всі документи, перелічені     в листі в. о. начальника Управління ДАБІ у Херсонській області від 21.05.2019 року № 1021-1.20/2-542-і, в термін до 18.06.2019 року.
     Листом в. о. начальника Управління ДАБІ у Херсонській області від 04.06.2019 року № 1021-1.20/2-587-і направлено матеріали позапланової перевірки та повідомлено про розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності призначено на 11.00 годин 14.06.2019 року у приміщенні управління за адресою:73000, м. Херсон, вул. Кременчуцька, 69, каб.410.
    Доказів про отримання позивачкою Акту недопущення, протоколу про адміністративне правопорушення, припису та листа з повідомленням про призначення розгляду справи від 04.06.2019 року, відповідачем надано не було, додано лише копію квитанції АТ «Укрпошта» від 06.06.2019 року про направлення ОСОБА_1 рекомендованого листа.
     14.06.2019 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Херсонській області Савко Є.В. винесено спірну постанову № 1021-01-51/22, якими на позивачку накладено штраф на загальну суму 6800,00 грн. та визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП.
    Не погоджуючись із наведеною постановою суб`єкта владних повноважень, позивачка звернулась до суду за захистом своїх прав.
    Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що      в матеріалах справи не містяться та відповідачем не надано доказів про отримання позивачкою листа в.о. начальника Управління ДАБІ у Херсонській області від 21.05.2019 року № 1021-1.20/2-542-і щодо надання відповідних документів, не надано належних доказів про отримання позивачкою Акту недопущення, протоколу про адміністративне правопорушення, припису та листа з повідомленням про призначення розгляду справи від 04.06.2019 року. Тобто, зазначене в сукупності дає підстави вважати про неналежне повідомлення позивачки про наявність та відповідно розгляд відносно неї матеріалів про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, а тому позивач був позбавлений можливості давати пояснення, подавати докази, що є порушенням його процесуальних прав на захист та свідчить про наявність підстав для скасування постанови. 
   Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку. 
    Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
     Відповідно до частини першої статті 41 Закону № № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль – це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
    Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
    На виконання зазначеної норми закону Кабінет Міністрів України постановою від 23 травня 2011 року № 553 затвердив Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі – Порядок № 553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
    Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом (пункт 5 Порядку № 553).
    Відповідно до пункту 6 Порядку № 553 плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю.
    Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю (пункт 7 Порядку № 553).
     При цьому вказаний пункт Порядку також визначає перелік підстав для проведення позапланової перевірки, який є вичерпним та не підлягає розширеному тлумаченню. Зокрема, це:
- подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;
- необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;
- виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;
- перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;
- вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки;
- звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства;
- вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
    Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п`яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
    Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
     Зміст наведених норм права свідчить про те, що позапланова перевірка може бути проведена виключно у разі наявності підстав, визначених у пункті 7 Порядку № 553, про що повинно бути зазначено у направленні для її проведення.
     Повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю     під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю визначені у пункті 11 вказаного Порядку та кореспондуються з положеннями статті 41 Закону № 3038-VI.
     Так, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:
1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;
2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;
3) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:
а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;
б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт;
4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;
4-1) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством;
6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;
7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Забороняється витребовувати інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;
8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;
9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;
10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо - та відеотехніки;
11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об`єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.
    Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (частина третя статті 41 Закону № 3038-VI).
     За правилами пункту 8 Порядку № 553 постанови органів державного архітектурно-будівельного контролю можуть бути оскаржені до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, або до суду.
    За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
    У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (пункти 16, 17 Порядку № 553).
     Права та обов`язки суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль зазначені пунктах 13, 14 Порядку № 553.
     Зокрема, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
    Проаналізувавши положення статті 41 Закону № 3038-VI та Порядку № 553 колегія суддів дійшла висновку про те,     що для     усунення можливості зловживання правом на перевірки, сукупність заходів, які здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил можуть здійснюватись лише під час виконання відповідними суб`єктами підготовчих та будівельних робіт.
     Тобто за загальним правилом такі перевірки можливі щодо тих об`єктів, які знаходяться в процесі будівництва.
     Виключенням із цього загального правила є виявлення факту самочинного будівництва у зв`язку з чим, такі перевірки можуть стосуватися й збудованого об`єкту.
    Водночас, на думку колегії судді після реєстрації права власності на збудований об`єкт нерухомості на підставі зареєстрованої декларації про готовність об`єкту до експлуатації, остання вичерпує свою дію фактом виконання, та виключає можливість віднесення такого об`єкту до самочинного в силу його узаконення. А відтак, не може визнаватись законною перевірка контролюючого органу такого об`єкта та акти, оформлені за результатами державного архітектурно-будівельного контролю.
    На вимогу апеляційного суду позивач надала Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 15 березня 2019 року № 159627011 на ім`я ОСОБА_1 на будівлю магазину за адресою: АДРЕСА_4 . 
    Тобто, право власності оформлено до проведення перевірки.  
     При цьому, в доводах позовної заяви, про ці обставини було також зазначено, разом з цим суд першої інстанції залишив ці обставини не дослідженими та їм не надано належної правої оцінки.
     Таким чином, колегія суддів вважає, що у відповідача відсутні повноваження для проведення позапланового заходу, передбаченого ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку № 553, а саме: державного архітектурно-будівельного контролю -  позапланової перевірки відносно зареєстрованого у встановленому порядку об`єкту права власності позивача. 

     Такий висновок колегії суддів узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена в постанові цього суду від 02.10.2018 року у справі №     465/1461-16-а (ЄДРСР № 76884791).

      При цьому, у позовних вимогах позивачем зазначалися вказані обставини в якості підстав  незаконності даної перевірки, однак будь – яких аргументів щодо їх спростування апелянт не надав. 

     Інші доводи апеляційної скарги щодо дотримання апелянтом  порядку та процедури притягнення позивача до адміністративної відповідальності є несуттєвими, оскільки позапланова перевірка призначена відповідачем за відсутності повноважень та підстав для її проведення, визначених законом.

     Оскільки Кодексом адміністративного судочинства України      встановлена презумпція вини суб`єкта владних повноважень, що означає його обов`язок довести правомірність свого рішення, дій чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Зважаючи на те, що відповідачі чи їх представники не надали достатніх та належних доказів вчинення адміністративного правопорушення позивачем, то оскаржувану постанову слід скасувати.
      Відповідно до ч. 3     ст. 286 КАС України, за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення.
     Відповідно до     ст. 242 КАС України     судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 
За змістом частини першої     статті 317 КАС     підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, то оскаржуване судове рішення підлягає зміні в мотивувальній частині.
Керуючись статтями     308, 315,     317,     321,     325, 328 України, суд –
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області – задовольнити частково. 

Рішення Чаплинського районного суду Херсонської області від 05 грудня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Херсонській області Савко Євгена Вікторовича, Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області про скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення,- змінити. 

Мотивувальну частину рішення викласти в редакції цієї постанови. 
   
В іншій частині рішення суду - залишити без змін. 
 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Повний текст судового рішення складено 29.01.2020р.. 

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Турецька І.О.    Шеметенко Л.П.