ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
21 січня 2020 року
м. Київ
                                                                                   
справа № 381/2316/17
провадження № 51- 2344км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:  
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) за № 12017110330000083, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,    ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі — КК), 
 
за касаційними скаргами прокурорів, які брали участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 .
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2018 року ОСОБА_6 виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, за недоведеністю наявності в його діях складу кримінального правопорушення. 
Київський апеляційний суд ухвалою від 21 лютого 2019 року вирок щодо ОСОБА_6 залишив без зміни.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, будучи раніше засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, 7 червня 2017 року близько 17:00, перебуваючи поблизу залізничної платформи станції «Мотовилівка» в смт Борова Фастівського району Київської області, виявив згорток із фольги, в якому містився поліетиленовий пакетик із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, та поклав його до власної барсетки, таким чином незаконно придбав та зберігав при собі психотропну речовину до 19:25 цього ж дня.
Надалі 7 червня 2017 року о 19:25 під час проведення огляду місця події за адресою: Київська область, м. Фастів, вул. Шевченка, 41, а саме в приміщенні службового кабінету № 8 відділення поліції на станції «Фастів», у ОСОБА_6 в присутності двох понятих було виявлено та вилучено згорток із фольги, в якому містився поліетиленовий пакетик із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору.
Відповідно до висновку експерта від 12 червня 2017 року №11-2/4105 надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, – амфетамін вагою 0,796 г.
Короткий зміст вимог, наведених у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції: 
- погодився з неправильною оцінкою доказів, наданою судом першої інстанції;
- на порушення вимог статей 404, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) не дослідив повторно обставин, які було досліджено судом першої інстанції неповністю та з порушеннями, не вказав у мотивувальній частині ухвали, на яких підставах він не бере до уваги докази, надані стороною обвинувачення, не перевірив усіх доводів, що були викладені в апеляційній скарзі прокурора, а лише перелічив їх, та не мотивував належним чином свого рішення;
- не застосував закону, який підлягав застосуванню, – ч. 2 ст. 309 КПК, про що ставив питання прокурор в апеляційній скарзі;
- не надав належної оцінки суспільній небезпечності вчиненого правопорушення та відомостям про особу обвинуваченого, його ставленню до вчиненого.
 
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
 
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції: 
            - на порушення ст. 94 КПК не оцінив усіх зібраних доказів (насамперед показань свідків, а також заяви ОСОБА_6 про надання згоди на особистий огляд та огляд особистих речей від 7 червня 2017 року) з точки зору достатності та взаємозв`язку, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону;
- не навів мотивів, з яких виходив, стверджуючи у вироку, що ОСОБА_6 був саме затриманий працівниками поліції, змушений був залишитись поруч з останніми та поза своєю волею попрямувати до приміщення вищевказаного службового кабінету, а не робив ці дії добровільно, без фізичного чи психологічного примусу;
- не вказав, на підставі яких доказів дійшов висновку, що в приміщенні службового кабінету проведено саме особистий обшук ОСОБА_6 , а не огляд місця події; 
- не надав оцінки показанням: свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які спростовують факт незаконного затримання ОСОБА_6 та застосування щодо останнього спеціальних засобів; свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які вказували про добровільність дій ОСОБА_6 під час проведення вищевказаного огляду місця події, а також показання самого обвинуваченого про те, що він особисто дістав та поклав на стіл згорток;
- безпідставно послався на правову позицію, викладенув постанові Верховного Суду від 31 травня 2018 року (справа № 236/439/16-к), ураховуючи різний характер проведення огляду місця події у кримінальних провадженнях.
 
Апеляційний суд на порушення вимог статей 404, 419 КПК безпідставно відмовив прокурору в повторному дослідженні обставин, які було досліджено судом неповністю та з порушеннями, чим порушив принцип безпосередності дослідження доказів, не обґрунтував, на яких підставах він не бере до уваги докази, надані стороною обвинувачення, не надав відповідей на всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, та не мотивував належним чином свого рішення про залишення виправдувального вироку без зміни. 
 
Позиції учасників судового провадження
 
Від захисника ОСОБА_11 надійшло заперечення на касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції. 
 
У судовому засіданні прокурор вимоги касаційних скарг не підтримала. 
 
Мотиви Суду
 
У касаційних скаргах прокурорів порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, відповідно до приписів ст. 433 КПК суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, перевіряє правильність застосування норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Тому доводи в скаргах щодо оцінки доказів не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
 
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.
 
На підставі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з вимогами статей 370, 374 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.Вмотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні. 
На думку Суду, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо                    ОСОБА_6  за ч. 2 ст. 309 КК, дотримався зазначених вимог закону.
Як убачається з вироку, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого  ОСОБА_6  за ч. 2 ст. 309 КК, визнаного судом недоведеним, підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд у судовому засіданні відповідно до вимог кримінального процесуального закону перевірив надані стороною обвинувачення докази винуватості  ОСОБА_6 та оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навівши детальний аналіз досліджених доказів.
Суд першої інстанції встановив, що 7 червня 2017 року в період з 19:25 по 19:50 слідчий в присутності понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у приміщенні службового кабінету № 8 відділення поліції на станції «Фастів» провів огляд місця події, в ході якого під час поверхневого огляду ОСОБА_6 в нього у присутності двох понятих було виявлено згорток із фольги, в якому змістився поліетиленовий пакетик із порошкоподібною речовиною білого кольору, ззовні схожою на амфетамін. Як пояснив ОСОБА_6 , цей згорток він знайшов у смт. Борова біля залізничної платформи та зберігав для власного вживання без мети збуту. Виявлений у ОСОБА_6 згорток із вмістом порошкоподібної речовини було вилучено та поміщено до спецпакета з логотипом «МВС Україна Експертна служба» № 1034515, на якому також поставили свої підписи поняті та слідчий.
Суд дослідив рапорт поліцейського ОСОБА_7 , відповідно до якого 7 червня 2017 року в ході відпрацювання території обслуговування біля залізничної платформи станції «Мотовилівка» на вул. Залізничній у смт Борова Фастівського району Київської області поліцейськими ВП на станції Фастів сержантами поліції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було зупинено ОСОБА_6 та запрошено до відділення поліції на станції Фастів, де у присутності двох понятих було виявлено та вилучено із його барсетки червоного кольору згорток із фольги, в якому містився поліетиленовий пакетик із речовиною білого кольору, ззовні схожою на амфетамін. Як пояснював ОСОБА_6 , цю речовину він зберігав для власного вживання без мети збуту та вона належить йому. Рапорт сержанта поліції ОСОБА_7 було зареєстровано в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Фастівського ВП 7 червня 2017 року під № 6710. Зазначені в рапорті відомості було внесено до ЄРДР 8 червня цього ж року. 
Суд проаналізував у вироку вимоги ч. 1 ст. 237 КПК, за змістом якої огляд місцевості, приміщення, речей та документів проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Проведення огляду особи положеннями цієї статті не передбачено.
Відповідно до ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Згідно з вимогами частин 1, 3, 4 ст. 208  КПК уповноважена особа має право затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, якщо цю особу застали на місці вчинення злочину, та може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 КПК. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 КПК, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені КПК.
Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
У пунктах 3, 4 ч. 2 ст. 87 КПК передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист та отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.
Таким чином, суд першої інстанції з`ясував, що слідчий під виглядом проведення огляду місця події фактично здійснив особистий обшук  ОСОБА_6 , під час якого в нього було вилучено речовину білого кольору, ззовні схожу на амфетамін, чим порушив вимоги процесуального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення до ЄРДР  відомостей про скоєне кримінальне правопорушення.
Крім того, суд першої інстанції врахував показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який у судовому засіданні пояснив, що працівники поліції після того, як він показав їм знайдений згорток, одягли на нього кайданки, посадили до автомобіля та повезли зі станції «Мотовилівка» в смт Борова Фастівського району до лінійного відділу поліції на станції «Фастів», де завели його до кабінету слідчого. Впродовж усього часу ОСОБА_6 залишався поруч з працівниками поліції спочатку в автомобілі, а потім у кабінеті слідчого і не міг вільно пересуватись. При цьому суд установив, що затримання ОСОБА_6 в порядку ст. 208 КПК не проводилося, протокол його затримання не складався, процесуальні права не роз`яснювалися, а отже фактичний обшук був проведений з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що протокол огляду місця події від 7 червня 2017 року, в якому відображено вилучення у ОСОБА_6 порошкоподібної речовини білого кольору, здобуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, встановлених нормами статей 208 і 214 КПК, у зв`язку з чим такий доказ належить визнати недопустимим.
При цьому суд першої інстанції, взявши до уваги практику Європейського суду з прав людини, який в рішенні від 30 червня 2008 року у справі «Гефген проти Німеччини» для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева» (відповідно до неї якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж), не прийняв як допустимі надані стороною обвинувачення докази, які є похідними від протоколу огляду місця події від 7 червня 2017 року, а саме висновок експерта від 12 червня 2017 року № 11-2/4105 і постанову слідчого про визнання речовим доказом порошкоподібної речовини білого кольору та передачу на зберігання (оскільки на дослідження експертам надавалась речовина, вилучена з порушенням процесуальних норм).
Суд першої інстанції критично оцінив показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , надані в судовому засіданні, оскільки ці свідки залучалися понятими при проведенні огляду місця події і фактично дали пояснення про вилучення в обвинуваченого під час проведення цієї слідчої дії порошкоподібної речовини, яку без висновку експерта не можна вважати психотропною речовиною. Свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтвердили факт зупинення ними ОСОБА_6 на залізничній станції «Мотовилівка», доставлення обвинуваченого до лінійного відділу поліції на станції «Фастів», а також те, що жодних процесуальних документів безпосередньо на місці зупинення ОСОБА_6 на залізничній станції «Мотовилівка» вони не складали. Тому  суд першої інстанції вважав, що показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не можуть бути покладені в основу обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.
Отже, з вироку вбачається, що суд першої інстанції оцінив усі зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку, що спростовує відповідні доводи у касаційних скаргах прокурорів.
Також, на думку Суду, суд першої інстанції обґрунтовано послався у вироку на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 31 травня 2018 року (справа                                         № 236/439/16-к), оскільки в обох випадках при здійсненні огляду місця події слідчий фактично провів особистий обшук особи та таким чином порушив вимоги кримінального процесуального закону, якими не передбачено повноважень здійснення такої слідчої дії до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Оскільки протокол огляду місця події, в якому відображено вилучення в особи речовини (яка в подальшому за висновком експерта виявилась наркотичним засобом чи психотропною речовиною), є ключовим доказом в обох кримінальних провадженнях і отриманий з порушенням закону, то суд в обох випадках обґрунтовано визнав недопустимими інші докази, які є похідними від проведеної з порушенням вимог кримінального процесуального закону слідчої дії. 
Суд апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду кримінального провадження провів судове слідство, повторно частково дослідив письмові докази та допитав обвинуваченого. З урахуванням установлених фактичних обставин кримінального провадження, на підставі досліджених судом першої інстанції доказів, що стосуються пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, апеляційний суд погодився з тим, що протокол огляду місця події від 7 червня 2017 року, який у цьому кримінальному провадженні є ключовим доказом, отримано з порушенням вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого інші докази, які є похідними від проведеної з порушенням закону слідчої дії, також є недопустимими, а тому вважав висновок суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю наявності у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 309 КК, обґрунтованим, законним та вмотивованим.
При цьому апеляційний суд ретельно проаналізував доводи в апеляційній скарзі прокурора, які аналогічні доводам, наведеним у касаційних скаргах, та надав їм належну оцінку.  
Зокрема, апеляційний суд в ухвалі підкреслив, що посилання прокурора на те, що ОСОБА_6 власноруч написав заяву слідчому про згоду на огляд його особистих речей та добровільно показав свою сумочку і дістав з неї згорток із порошкоподібною речовиною, не впливає на правильність висновку суду першої інстанції про допущені слідчим процесуальні порушення під час проведення слідчої дії та недопустимість як доказу протоколу огляду місця події.
Крім того, досліджуючи матеріали провадження, апеляційний суд установив, що під час огляду місця події 7 червня 2017 року не було застосовано такого типу пакування вилученої у ОСОБА_6 речовини, як зазначено у висновку експерта, а отже викладені у зазначених доказах відомості не узгоджуються між собою.
Суд касаційної інстанції погоджується з вищевказаними висновками судів першої та апеляційної інстанцій, оскільки видача ОСОБА_6 порошкоподібної речовини відбулася в умовах, коли останній фактично був затриманий без дотримання положень, передбачених статтями 208, 223 КПК. та без складення протоколу про затримання, що було з`ясовано судом першої інстанції та за встановлених обставин ставить під сумнів добровільність видачі цієї речовини в межах процесуальної дії – огляду місця події, під час якої можливо проводити огляд місцевості, приміщення, речей та документів, а не особи, яка затримана з порушенням вимог КПК.
На думку Суду, викладений у вироку висновок про недопустимість доказів, отриманих за результатами огляду місця події 7 червня 2017 року, ґрунтується на вимогах вищевказаних статей КПК та узгоджується з наведеною позицією Європейського суду з прав людини щодо допустимості доказів, який неодноразово у своїх рішеннях наголошував, що порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.
Доводи у касаційних скаргах про те, що особистий обшук ОСОБА_6 органом досудового розслідування не проводився, є безпідставними, оскільки вони спростовуються наявними у провадженні доказами. 
Отже, наведені в касаційних скаргах прокурорів доводи не спростовують висновків суду першої інстанції щодо необхідності ухвалення виправдувального вироку.
Таким чином, підстав для задоволення касаційної скарги не встановлено.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
 
Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурорів, які брали участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, — без задоволення.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                ОСОБА_3