ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/18626/16                                                                      Суддя (судді) першої інстанції: Костенко Д.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  12 лютого 2020 року                                                                        м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді                                                                             Ганечко О.М.,
суддів                                                                                              Кузьменка В.В.,
                                                                                                    Шурка О.І.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Державної фіскальної служби України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 24.10.2018 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України   про поновлення на роботі,        
    
   ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної фіскальної служби України, в якому просив:
-          визнати протиправним і скасувати наказ ДФС від 23.09.2016 №3241-о;
-          поновити позивача на посаді, яка за своїми умовами праці, функціональними обов`язками та повноваженнями відповідає або є рівнозначною займаній ним станом на 23.09.2016 посаді, днем 23.09.2016;
-          зобов`язати відповідача прийняти наказ про поновлення позивача на попередній роботі з 23.09.2016 та невідкладно допустити позивача до роботи;
-          стягнути з ДФС середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.09.2016 по дату поновлення на роботі.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 24.10.2018 задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 частково.
Визнано протиправним і скасовано наказ Державної фіскальної служби України від 23.09.2016 № 3241-о у частині звільнення позивача ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління - начальника відділу перевірки дотримання митного законодавства управління аналітичної роботи у сфері ЗЕД Департаменту аналізу ризиків та протидії митним правопорушенням Державної фіскальної служби України.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління - начальника відділу перевірки дотримання митного законодавства управління аналітичної роботи у сфері ЗЕД Департаменту аналізу ризиків та протидії митним правопорушенням Державної фіскальної служби України з 23.09.2016.
Стягнуто з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 307363,95 (триста сім тисяч триста шістдесят три гривні 95 копійок) за період з 23.09.2016 по 24.10.2018.
Рішення у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та у частині виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 12978,90 грн. (дванадцять тисяч дев`ятсот сімдесят вісім гривень 90 копійок) допущено до негайного виконання.
Відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні адміністративного позову в іншій частині.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог, при цьому, посилаючись на порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Сторони у судове засідання не з`явились, про дату, час і місце судового засідання повідомлені належним чином.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.
Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач з 31.10.2014 проходив державну службу на посаді заступника начальника управління - начальника відділу перевірки дотримання митного законодавства управління аналітичної роботи у сфері ЗЕД Департаменту аналізу ризиків та протидії митним правопорушенням ДФС, згідно наказу ДФС від 31.10.2014 № 1139-о. (т. 1 а.с. 34)
Наказом ДФС від 23.09.2016 № 3241-о «Про звільнення ОСОБА_1 » (т. 1 а.с. 93), позивача звільнено із займаної посади з 23.09.2016, на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII «Про державну службу» із виплатою вихідної допомоги в розмірі середньомісячного заробітку та грошової компенсації за невикористані 57 календарних днів основної щорічної відпустки за періоди роботи у 2014-2016.
Позивач, не погоджуючись із звільненням та вважаючи, що таке відбулось з порушенням законодавства, звернувся до суду за захистом своїх прав. Так, позивач вказував на порушення відповідачем вимог ст. 49-2 КЗпП України при звільненні, оскільки його не було попереджено про наступне звільнення і не запропоновано інших рівнозначних або інших вакантних посад у структурі ДФС, порушення вимог ст. ст. 47, 116 КЗпП України, оскільки йому не було видано наказ і не проведено розрахунок при звільненні, порушення вимог ст. ст. 3, 24 Закону України «Про відпустки», оскільки свого волевиявлення на заміну відпустки грошовою компенсацією він не надавав. Позивач вважає, що згідно із ст. 235 КЗпП України, він повинен бути поновлений.
Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що запропоновані роботодавцем посади не пов`язані з митним законодавством, зовнішньоекономічною діяльністю чи протидією митним правопорушенням, не відповідають рівню і повноваженням позивача, який, як обіймав посаду заступника начальника управління - начальника відділу перевірки дотримання митного законодавства управління аналітичної роботи у сфері ЗЕД Департаменту аналізу ризиків та протидії митним правопорушенням. Сторона відповідача під час розгляду спору по суті, не обґрунтувала та не підтвердила факту пропозиції позивачу іншої рівноцінної посади або посади відповідної кваліфікації та не спростувала доводів представника позивача про протилежне, хоча матеріали справи підтверджують наявність на час попередження позивача у штаті ДФС рівноцінних вакантних посад начальника відділу і заступника начальника управління - начальника відділу, які могли бути запропоновані позивачу, проте, такі посади не були зазначені у попередженні від 01.07.2016, а інших доказів їх пропонування позивачу представник відповідача не зазначила і до суду не надала.
Зважаючи на вказане вище, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з приписами ст. 83 Закону № 889 (у редакції, чинній на час звільнення позивача), державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення.
Нормами пункту 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889, передбачено, що підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
Відповідно до ч. 3 ст. 87 Закону № 889, процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
Так, позивача було звільнено із займаної посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII «Про державну службу».
Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що зі змісту наведеної норми вбачається, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання за ініціативою власника трудового договору з працівником, як при ліквідації; реорганізації; скороченні чисельності працівників або скороченні штату працівників. Вживані в цій нормі поняття «ліквідація», «реорганізація», «скорочення чисельності або штату працівників», стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів.
За таких обставин, підставою для розірвання з працівником трудового договору у зв`язку з ліквідацією та реорганізацією підприємства, установи, організації за пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, може бути ліквідація чи реорганізація саме підприємства, установи, організації як юридичної особи. Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України виключно з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог частини другої статті 40, статті 42, 43, 49-2 КЗпП України.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 40 КЗпП України, звільнення з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 40 цього Кодексу, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.   
З наведеного слідує, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові рівноцінні вакантні посади, а, уразі відсутності таких, вакантні посади, які відповідають кваліфікації працівника, тобто, вжити заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.
Під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено, що обставина скорочення чисельності і введення в дію нової структури апарату ДФС визнається сторонами і підтверджується копіями наказів ДФС від 23.07.2015 № 535, від 12.08.2015 № 598, від 30.12.2015 № 1022 (т. 1 а.с. 7-33, 61-92), зокрема, п. п. 3.16 наказу ДФС від 30.12.2015           № 1022, передбачено реорганізувати Департамент протидії митним правопорушенням (48 шт. од.) у Департамент боротьби з митними правопорушеннями (34 шт. од.) та скорочення його штатної чисельності на 14 шт. од. (т. 1 а.с. 77). Крім цього, наказом ДФС від 12.09.2016         № 763 (т. 1 а.с. 169-173) внесено зміни до наказу ДФС від 30.12.2015 № 1022, п. 3.1 якого вирішено ліквідувати Департамент боротьби з митними правопорушеннями (34 шт. од.) та управління профілювання митних ризиків Департаменту організації митного контролю (11 шт. од.), утворивши на їх базі та за рахунок вивільненої чисельності Департамент організації протидії митним правопорушенням (45 шт. од.).       
Згідно з копією попередження про наступне вивільнення позивача з 01.09.2016, підписаного директором Департаменту кадрової політики та роботи з персоналом ДФС Пажитновою Т.П. від 01.07.2016 (т. 1 а.с. 94, 95), у переліку запропонованих посад зазначено посади головних державних інспекторів (ревізорів-інспекторів) у відділі документообігу вхідної/вихідної кореспонденції, відділі експлуатації майна, відділі управління майном та соціального забезпечення, відділі організації та проведення заходів, відділі податкового співробітництва відділі координації та аналізу, аналітичного відділу, відділу супроводження діяльності територіальних органів з проактивного та факторингового аналізу, відділі нормативно-експертного забезпечення правової роботи, відділі організації роботи територіальних органів по супроводженню податкових спорів, відділу організації правового супроводження іншої категорії справ, відділі нормативного забезпечення, оскарження та консультування на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника.
Вказані посади були тимчасово вільними, у зв`язку з тим, що працівники, які їх займали перебувають у відпустці для догляду за дитиною, а тому, не вважаються вакантними.
Тож, з наведеного переліку запропонованих посад висновується, що запропоновані позивачу посади не пов`язані з митним законодавством, зовнішньоекономічною діяльністю чи протидією митним правопорушенням, не відповідають рівню і повноваженням позивача, який обіймав посаду заступника начальника управління - начальника відділу перевірки дотримання митного законодавства управління аналітичної роботи у сфері ЗЕД Департаменту аналізу ризиків та протидії митним правопорушенням.
При цьому, колегія суддів додатково зазначає, що посада позивача до звільнення входила за суттю та обов`язками до категорії «керівництво», однак, жодна з  запропонованих позивачу посада не відноситься до такої категорії.
Варто звернути увагу й на те, що під час судового засідання 22.01.2018 суд запропонував представнику відповідача надати докази, які б підтверджували відсутність в апараті ДФС інших вакантних посад, що відповідали рівню або кваліфікації позивача, на час попередження його про звільнення.
Так, надані представником відповідача, на виконання вимог суду, копії положення про відділ перевірки дотримання митного законодавства від 18.11.2014, начальником якого працював позивач, положень про Департамент аналізу ризиків та протидії митним правопорушенням ДФС від 18.11.2014, про Департамент організації митного контролю ДФС від 06.05.2016, про Департамент боротьби із митними правопорушеннями ДФС від 06.05.2016 і наказів про їх затвердження, копії штатних розписів ДФС на 2015 рік, копії наказів ДФС від 23.07.2015 № 535, від 12.08.2015 № 598, від 02.11.2015 № 834, від 30.12.2015 № 1022, від 12.09.2016 № 736, запитуваних судом відомостей не містять, а тому, не є належними доказами у цьому аспекті.
Також, представником відповідача з клопотанням про надання документів, прийнятим судом під час судового засідання 04.04.2018 (т. 3 а.с. 248), надано отриману нею копію листа директора Департаменту кадрової політики та роботи з персоналом ДФС Пажитнової Т.П. від 06.03.2018 № 396/99-99-04-01-01-18 з додатками до нього (т. 3 а.с. 249-258). Зокрема, додано на паперовому носії (формату А4) машинописний текст із заголовком: "Вакансії", написом від руки "з 01.07.16 по 27.09.16", в якому зазначається про наявність ряду вакантних посад начальника управління, заступників начальника управління - начальників відділу, начальників відділів, заступника начальника відділу, головних державний інспекторів і головного державного ревізора-інспектора відповідних структурних підрозділів ДФС (т. 3 а.с. 250), а також копії наказів ДФС від 06.09.2016     № 3103-о, від 22.08.2016 № 2994-о, від 13.09.2016 № 3157-о, від 13.09.2016 № 3153-о і витягу з наказу ДФС від 01.04.2016 № 1150-о про переведення працівників (т. 3 а.с. 254-258).
Відповідно до ст. 94 КАС України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору (ч. 1). Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не визначено цим Кодексом (ч. 2). Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу. Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення (ч. 5).
Отже, суд першої інстанції цілком обгрунтовано вказав на те, що додаток до клопотання (т. 3 а.с. 250), не містить жодних реквізитів документа (оригінал чи його копія), а представник відповідача у судовому засіданні так і не пояснила суду ким і коли він складений, зазначивши лише те, що його отримано у додатках до листа Департаменту кадрової політики та роботи з персоналом ДФС від 06.03.2018 № 396/99-99-04-01-01-18, з огляду на що, даний перелік не прийнято до уваги, як належний та допустимий доказ.
Крім того, колегія суддів враховує, що надані копії наказів ДФС (наказ від 06.09.2016 № 3103-о, витяг з наказу від 01.04.2016 № 1150-о, від 13.09.2016 № 3157-о), стосуються переведення працівників з посади головного державного інспектора одного структурного підрозділу на таку ж посаду в інший структурний підрозділ, що не свідчить про рівноцінність цих посад або відповідність їх - кваліфікації позивача і відсутність інших посад відповідної кваліфікації.
У свою чергу, копії залучених до справи наказів від 22.08.2016 № 2994-о, від 13.09.2016 № 3153-о стосуються переведення працівників з посади начальника управління на посаду начальника відділу та з посади начальника відділу на посаду заступника начальника управління - начальника відділу, а відтак, останні підтверджують наявність на час попередження позивача (01.07.2016) у штаті ДФС рівноцінних вакантних посад начальника відділу і заступника начальника управління - начальника відділу, які могли бути запропоновані позивачу. Проте, такі посади не були зазначені у попередженні від 01.07.2016, а інших доказів їх пропонування позивачу стороною відповідача не надано.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що попередження від 01.07.2016, не підтверджує факт пропозиції позивачу іншої рівноцінної посади або посади відповідної кваліфікації, з урахуванням встановлення судом наявності інших відповідних кваліфікації позивача вакантних посад, які могли бути запропоновані позивачу, що, у свою чергу, підтверджує допущення відповідачем протиправної бездіяльності під час процедури вивільнення позивача (попередження про вивільнення та наступне звільнення) у вигляді непропонування іншої рівноцінної (рівнозначної) посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі, тоді як встановлені обставини в ході розгляду справи свідчать про їх наявність.
Колегія суддів вважає, що звільнення працівника із порушенням процедури звільнення та без законної на те підстави, в силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі, на посаді, яку він займала до звільнення. Зважаючи на викладене, колегія суддів констатує, що суд, задовольняючи позовну вимогу позивача про поновлення його роботі, у частині поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, з 23.09.2016, не допустив порушень норм матеріального права.
У частині доводів апеляційної скарги про те, що законодавством не заборонено пропонувати працівникам вільну посаду нижчого рівня кваліфікації, що було використано ДФС при попередженні про наступне вивільнення позивача, колегія суддів враховує те, що для того щоб констатувати відсутність рівнозначної посади в штаті та неможливість запропонувати працівнику посаду за відповідною кваліфікацією та навичкам/знаннями та подальше пропонування нижчих (інших) посад, роботодавець повинен здійснити певний аналіз та розкрити всю достовірну інформацію про вільні посади, які можуть бути запропоновані позивачу за «кращим критерієм». Отже, лише виконання роботодавцем всіх у сукупності вищезазначених гарантій реалізації працівником права на працю при скороченні штатів/реорганізації/інше, є підставою для правомірного звільнення.
Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні було зазначено період, за який позивачу необхідно здійснити виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, а саме, з 23.09.2016 по день ухвалення рішення суду про поновлення позивача на роботі - 24.10.2018, що становить 521 робочий день. Середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, становить 307363,95 грн. (589,95 грн. х 521 роб. днів), де 589,95 грн. - середньоденна заробітна плата, обчислена відповідно до довідки ДФС від 02.03.2017 № 149 (т. 1 а.с. 124), без урахування податків і зборів. Протилежного, стороною апелянта під час розгляду апеляційної скарги не доведено та не поставлено під сумів правильність обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Щодо посилань апелянта на те, що у наказі про звільнення позивача вказано про виплату вихідної допомоги в розмірі середньомісячної заробітної плати, яку, у свою чергу, не було вирахувано судом із присудженої суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає, що під час вирішення даного спору, суд першої інстанції дійшов до висновку про незаконність звільнення позивача із займаної посади, та, як наслідок, розрахував суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, виплата якого здійснюється відповідним органом (роботодавцем). Так, визначення суд податків/зборів/інших обов`язкових платежів та сум, що були виплачені раніше, не відноситься до компетенції суду, та має обраховуватись роботодавцем.
У іншій частині оскаржуване рішення не переглядається колегією суддів в силу положень ч. 1 ст. 308 КАС України, за якими, справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Висновки суду апеляційної інстанції за наслідком розгляду апеляційної скарги Державної фіскальної служби України.
Доводи апеляційної скарги не дають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання, тобто, прийняте рішення відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і не підлягає скасуванню.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.                    
Керуючись ст. ст. 243, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,
            
                                            П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у Чернігівській області - залишити без задоволення.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 05.11.2019 - залишити без  змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя                                                                                          О.М. Ганечко

Судді                                                                                                                   В.В. Кузьменко                                                                                                        
  О.І. Шурко