Постанова
іменем України 
28 січня 2020 року
м. Київ
справа № 761/3393/17
провадження № 51-4303 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
захисників                                        ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,              
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора                      ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 4 червня                       2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100020013606, за обвинуваченням:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у с. Скитка Липовецького району Вінницької області, зареєстрований на АДРЕСА_1 , проживає на АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу                      5 серпня 2014 року Солом’янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186,               ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, звільненого 19 травня 2016 року умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 4 місяці 8 днів,     
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК; 
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, котрий народився у м. Маріуполі Донецької області, зареєстрований на АДРЕСА_3 , проживає на АДРЕСА_4 , такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28 листопада 2018 року     ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк               7 років. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків                 до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання                 за вироком Солом’янського районного суду м. Києва від 5 серпня 2014 року                     та визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці.На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 8 лютого 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі                  на строк 7 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16 січня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він 4 грудня              2016 року приблизно о 22:20, перебуваючи разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на АДРЕСА_5 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, з метою відкритого  викрадення чужого майна, наблизившись до потерпілого ОСОБА_11 , схопив його за руки, чим виключив можливість чинити опір, та відкрито викрав належне ОСОБА_11 майно: об`єктив до мобільного телефону марки «Moment», грошові кошти, туалетну воду марки «Concorto eau de toilet», мобільний телефон марки «Apple Iphone 6 S Space Gray 64 GB» з сім-карткою, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 11 210 грн.
14 січня 2017 року у період з 9 по 10 годину, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи на вул. Жилянська, 99 у м. Києві, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння чужим майном, під час розпивання спиртних напоїв, вчинили напад на потерпілого ОСОБА_12 , поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я останнього, в ході якого завдали потерпілому удари кулаками в обличчя, від яких останній упав на землю та втратив свідомість, після чого нанесли ОСОБА_12 удари ногами по тілу, заподіявши потерпілому легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також заволоділи його майном на загальну               суму 1340 грн.
Київський апеляційний суд ухвалою від 4 червня 2019 року змінив вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 листопада 2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перекваліфікувавши їх дії з ч. 2 ст. 187 КК на                            ч. 2 ст. 186 КК. 
ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Солом’янського районного суду м. Києва від 5 серпня 2014 року та остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк                6 років.
ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі                  на строк 5 років.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, наявні в матеріалах кримінального провадження докази є належними, допустимими та достатніми для кваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 саме за ч. 2 ст. 187 КК, а не за ч. 2 ст. 186 КК. Прокурор зазначає, що апеляційний суд, не наводячи обґрунтованих підстав,                   на яких дійшов висновку про перекваліфікацію дій винних, не дотримався принципу безпосередності дослідження доказів, яким дав іншу оцінку, ніж суд першої інстанції. Висновки апеляційного суду зроблено з порушенням ст. 23 КПК                          без належної перевірки та оцінки всієї сукупності доказів. Вказане призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Таким чином, прокурор вважає, що постановлена ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419  КПК.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу, захисники заперечили проти її задоволення.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати                              та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
За встановлених судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині незаконного заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 апеляційним судом правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК. 
Натомість доводи прокурора про правову оцінку таких дій за ознаками розбою,                а саме за ч. 2 ст. 187 КК, колегія суддів вважає необґрунтованими. 
Так, відповідно до ч. 1 ст. 187 КК розбоєм є напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства. 
При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози, як способу заволодіння чужим майном, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.
Насильством, небезпечним для життя чи здоров`я охоплюється: легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності; середньої тяжкості та тяжкі тілесні ушкодження; замах на вбивство; вбивство.     
З суб`єктивної сторони розбій характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета,                        з якою здійснюється напад, – заволодіння чужим майном. За відсутності такої мети діяння не може бути кваліфіковане як розбій.
Відповідно до ст. 91 КПК вказані обставини підлягають доказуванню                                     у кримінальному провадженні. Обов`язок доказування покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, – на потерпілого.
Переглянувши вирок місцевого суду за апеляційними скаргами захисників та прокурора, дослідивши згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку обставини, встановлені судом першої інстанції, зокрема повторно допитавши обвинувачених, дослідивши висновок судово-медичної експертизи, заслухавши звукозапис допиту потерпілого в суді першої інстанції, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у матеріалах кримінального провадження достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10                       у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, а тому правильно перекваліфікував дії засуджених на ч. 2 ст. 186 КК. 
Такий висновок апеляційного суду достатньо вмотивований і ґрунтується на доказах, які були предметом безпосереднього дослідження суду першої та апеляційної інстанцій, а саме показаннях обвинувачених, потерпілого, даних протоколів слідчих дій, висновках експертизи, які у своїй сукупності отримали належну оцінку апеляційного суду.
Так, згідно висновку судово-медичної експертизи № 131 від 17.01.2017                                  у потерпілого ОСОБА_12 виявлено тілесні ушкодження, спричинені внаслідок не менше 9-ти травматичних дій, з яких лише забійна рана на підборідді зліва належить до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, натомість всі інші тілесні ушкодження не утворюють об`єктивну сторону розбою. 
Під час здійснення кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій засуджений ОСОБА_10 давав послідовні показання про те, що вдарив ОСОБА_12 у підборіддя, але не з метою заволодіння його майном, а через конфлікт, що виник між ними у зв`язку з вилитою потерпілим горілкою.  
Показання ОСОБА_10 щодо зазначених обставин також були підтверджені самим потерпілим ОСОБА_12 під час його допиту в суді першої інстанції. ОСОБА_12 повідомив суду, що коли вже не міг пити, він зі своєї чарки вилив горілку на землю. Через вказані дії ОСОБА_10 зробив йому зауваження, а потім кулаком завдав сильного удару в обличчя.  
При цьому, будь-які об`єктивні дані, які б спростовували показання  засудженого                 і потерпілого та свідчили про наявність у ОСОБА_10 та ОСОБА_9 мети на заволодіння майном ОСОБА_12 під час застосування щодо нього насильства, небезпечного для  життя чи здоров`я, в матеріалах кримінального провадження відсутні. Надані стороною обвинувачення та досліджені в судовому засіданні докази такої інформації не містять. 
Таким чином, встановивши відсутність у матеріалах кримінального провадження достатніх доказів, які б поза розумним сумнівом свідчили про вчинення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 нападу на потерпілого ОСОБА_12 саме                        з метою заволодіння його майном, апеляційний суд правильно перекваліфікував  дії засуджених з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК.
Доводи касаційної скарги прокурора про порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів у зв`язку з незабезпеченням допиту                            в апеляційному порядку потерпілого ОСОБА_12 є безпідставними. 
Як видно з матеріалів справи, на виклики в судове засідання суду апеляційної інстанції потерпілий не з`являвся, а тому з`ясувавши думку учасників судового провадження, апеляційний суд визнав за можливе дослідити зафіксовані                          на технічному носії інформації показання потерпілого, які він давав під час допиту   в суді першої інстанції. 
При цьому, за результатами апеляційного розгляду апеляційний суд не встановив інших обставин кримінального провадження ніж ті, що були встановлені судом першої інстанції, не дав іншу оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності, а лише визнав покладені в основу вироку докази недостатніми для доведення винуватості   ОСОБА_9 та ОСОБА_10                            у вчиненні розбою.
Ухвала апеляційного суду належним чином вмотивована та відповідає вимогам                         ст. 404, ст. 419 КПК. 
Переконливих доводів на спростування висновків апеляційного суду в частині кваліфікації дій засуджених за ч. 2 ст. 186 КК прокурор у касаційній скарзі не навів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були                        б підставою для скасування ухвали апеляційного суду, не встановлено.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 4 червня 2019 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без зміни,                 а касаційну скаргу прокурора  – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                              ОСОБА_13                                       ОСОБА_3