ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/1576/19	Головуючий у 1-й інстанції Вийванко О.М. 	
Провадження № 22-ц/817/172/20 	Доповідач - Щавурська Н.Б.	
Категорія - 304050000 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 лютого 2020 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
головуючого - Щавурська Н.Б. 
суддів -  Костів О. З., Сташків Б. І., 
секретаря - Сович Н.А. 
сторін - представника позивача ОСОБА_1 –
адвоката Семусь Т.А., представника 
відповідача ТОВ «Будова-Захід» - адвоката
Калужної С.Р., 

розглянувши у відкритому провадженні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю “Будова — Захід” на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 вересня 2019 року, постановлене суддею Вийванком О.М. у цивільній справі № 607/1576/19 за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю “Будова — Захід”, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору — Байковецька сільська рада, про розірвання договору, стягнення грошових коштів, неустойки та зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю “Будова — Захід” до ОСОБА_1 про розірвання договору,

ВСТАНОВИВ:
У січні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ТОВ “Будова — Захід”, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору — Байковецька сільська рада, про розірвання договору, стягнення грошових коштів, неустойки, в обґрунтування якого зазначив, що 18 лютого 2012 року між ним та ТОВ “Будова — Захід” укладено договір про виконання робіт (будівельного підряду), за яким відповідач зобов`язався здійснити (завершити) розпочате будівництво однокімнатної квартири АДРЕСА_1 . Планове закінчення будівництва та здача 9-типоверхового будинку в експлуатацію визначено ІІ квартал 2014 року. На виконання умов договору ним сплачено відповідачу кошти в сумі 147 842 грн., однак останній до будівництва будинку не приступив, а готовність незавершеного будівництва за вказаною адресою становить 3 %. Враховуючи наявність істотного порушення договору з боку відповідача, просив розірвати договір, стягнути з товариства сплачені на виконання умов договору кошти та встановлену ЗУ “Про захист прав споживачів пеню” в розмірі 3% за кожен день прострочення виконання зобов`язання, що складає 7 340 355, 40 грн.
У лютому 2019 року ТОВ “Будова — Захід” звернулося до суду з зустрічним позовом до ОСОБА_1 про розірвання договору № 278/02/12 Ті від 18 лютого 2012 року, укладеного між ними, з підстав істотного порушення умов договору останнім. В обґрунтування зустрічного позову посилалося на порушення відповідачем за зустрічним позовом вимог п. 5.9 договору щодо обов`язку передачі товариству документів, які підтверджують відступлене право вимоги (договору, укладеного між ним і ПП «Тернопільська фірма «Будівельник» та квитанцій, які підтверджують часткову оплату), що полягає в пред`явленні ОСОБА_1 вимоги до товариства про повернення йому оригіналів договору та квитанцій, виконання такої вимоги останнім і позбавленням права на пред`явлення відповідних вимог до ПП “Тернопільської фірми “Будівельник”. Крім цього, звертає увагу на невиконання ОСОБА_1 обов`язку щодо сплати в повному розмірі коштів за договором.
Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 вересня 2019 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Розірвано договір № 278/02/12 Ті від 18 лютого 2012 року, укладений між ним і ТОВ “Будова — Захід”. Стягнуто з ТОВ “Будова — Захід” в користь ОСОБА_1 сплачені за договором платежі в розмірі 82 000 грн., пеню за прострочення виконання в розмірі 30 000 грн. Стягнуто з ТОВ “Будова — Захід” в користь держави судовий збір в розмірі 1 888,40 грн. У задоволенні зустрічного позову ТОВ “Будова — Захід” до ОСОБА_1 - відмовлено.
В апеляційній скарзі ТОВ “Будова — Захід” просить скасувати рішення суду, вважаючи його прийнятим з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з недоведеністю обставин, які суд вважав встановленими, з порушенням норм матеріального права та ухвалити нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити, а зустрічний позов задовольнити повністю.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на ненадання судом при вирішенні зустрічного позову належної правової оцінки факту невиконання ОСОБА_1 вимог п. 1.2, 2.2.1 укладеного між сторонами договору що стосуються сплати в повному обсязі згідно визначеного договором графіку необхідних платежів, а також — вимог п. 5.9 договору щодо наявного у ОСОБА_1 обов`язку передати документи, які підтверджують відступлення права вимоги та звернення його до товариства з вимогою повернути такі документи, відсутність яких у товариства позбавляє останнє права на звернення до ПП “Тернопільська фірма “Будівельник” про стягнення внесених позивачем коштів.
З урахуванням невиконання позивачем вищевказаних пунктів договору, вважає безпідставним встановлення судом обставини виконання ОСОБА_1 договору та відступлення права вимоги.
Крім цього, на думку апелянта, судом не надано належної правової оцінки й іншим доказам зі сторони відповідача, які свідчать про належне виконання ним умов договору та відсутність вини товариства у невиконання договору. Зокрема, посилається на докази, що підтверджують факти: укладення ТОВ “Будова-Захід” 14.11.2011 року договору суборенди земельної ділянки; одержання 27.02.2012 року містобудівних умов; укладення 25.05.2012 року договору про виконання проектно-кошторисних робіт; реєстрації 05.06.2012 року Інспекцією ДАБК у Тернопільській області Повідомлення про початок виконання підготовчих робіт будівництва групи будинків по АДРЕСА_2 ; одержання 25.07.2013 року Дозволу на виконання будівельних робіт, проведення 10.11.2014 року за ініціативою групи фізичних осіб, з якими укладалися договори, контрольних обмірів об`єкту незавершеного будівництва, а також — фактам чинення перешкод самими ж фізичними особами, які зокрема, підтверджуються листом ОСОБА_2 від 19.11.2014 року на адресу арбітражного керуючого ПП “ТФ Будівельник” з вимогою про розірвання договору оренди земельної ділянки, яка перебувала в суборенді ТОВ “Будова-Захід” та фактам, що не залежали від волі відповідача, а саме: бездіяльності Байковецької сільської ради, пов`язаної з не вирішенням питання щодо укладення договору оренди земельної ділянки, який на той час закінчився; поділу Байковецькою сільською радою земельної ділянки, на якій проводилось будівництво, зверненням ТОВ “Будова-захід” до суду з вимогою про скасування рішення органу місцевого самоврядування, яким було проведено поділ земельної ділянки.
Вважає, що судом не було надано й належної правової оцінки п. 3.2, 3.3. укладеного між сторонами в справі договору, який визначає перелік форс-мажорних обставин, до яких, в тому числі, відносяться дії або акти державних органів, виконавчих органів влади або місцевого самоврядування, спрямовані на припинення чи призупинення виконання робіт за предметом договору, а також - відсутність відповідальності в даних випадках за невиконання чи неналежне виконання умов договору.
Також вважає, судом безпідставно не застосовано до спірних правовідносин норми матеріального права, що підлягали застосуванню — ст.ст. 510 ч. 3, 517, 526 ч. 1, 614 ЦК України та не дано належної правової оцінки фактам несплати ОСОБА_1 за умовами договору частини коштів та повернення на його ж вимогу ряду документів.
Звертає увагу не невірне застосування судом до спірних правовідносин в частині повернення сплачених позивачем коштів вимог ст.22 ЦК України, оскільки ОСОБА_1 не просив стягнути збитки на підставі даної вимоги закону та безпідставне неврахування судом правових висновків, викладених у Постанові КГС Верховного Суду від 15.02.2019 № 910/21154/17 щодо розірвання договору підряду, які полягають у тому, що кошти сплачені за договором, у випадку його розірвання, не можуть автоматично стати збитками; постановах Великої Палати Верховного Суду від 10.04.2018 року в справі № 910/10156/17, а відтак — у безпідставному не застосуванні до спірних правовідносин вимог ч. 1 ст. 1212 ЦК України, яка передбачає обов`язок особи повернути майно у випадку коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
На думку апелянта, судом безпідставно не застосовано до спірних правовідносин і вимоги ч. 4 ст. 653 ЦК України, відповідно до якої сторони не вправі вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
Безпідставним вважає й застосування до спірних правовідносин вимог ЗУ “Про захист прав споживачів” в частині стягнення пені й неврахування при цьому вимог укладеного між сторонами договору, п. 3.4 якого встановлює інший розмір відповідальності товариства за прострочення виконання зобов`язання в частині планового закінчення будівництва та здачі будинку в експлуатацію.
Крім цього, з урахуванням тієї обставини, що у Товариства відсутні невиконані грошові зобов`язання перед позивачем, вважає й відсутніми підстави для стягнення пені.
Також, з посиланням на наявність презумпції можливості та обов`язку особи знати про стан своїх майнових прав звертає увагу на безпідставність висновків суду в частині відмови в задоволенні заяви товариства про застосування строків позовної давності.
Відзив від ОСОБА_1 на апеляційну скаргу ТОВ “Будова-Захід” до суду апеляційної інстанції не надходив.
У судовому засіданні представник відповідача ТОВ “Будова-Захід” - адвокат Калужна С.Р. апеляційну скаргу підтримала, зіславшись на доводи, викладені в ній. Додатково звертає увагу на необхідність врахування апеляційним судом при розгляді даної справи постанови Верховного Суду від 15.01.2020 року в справі № 607/20776/14-ц, якою скасовані рішення судів попередніх інстанцій з направленням справи на новий судовий розгляд у аналогічній справі з посиланням на передчасність висновків суду в частині стягнення пені, а також – рішення Тернопільського міськрайонного суду від 25.10.2019 року в справі № 607/5409/18, яким за позовом ТОВ «Будова-Захід» розірвано договір, укладений з ОСОБА_3 з підстав істотного порушення останнім умов договору в частині сплати обумовленої договором грошової суми. 
Представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Семусь Т.А. апеляційної скарги не визнала, вважаючи рішення суду законним і обґрунтованим, таким, що скасуванню не підлягає. 
Представник третьої особи Байковецької сільської ради Тернопільського району, будучи належним чином повідомленим про час і місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився. У письмових клопотаннях, надісланих на адресу суду, просив розгляд справи проводити в його відсутності, поклавшись при цьому на думку суду при прийнятті кінцевого рішення. У відповідності до ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка належним чином повідомленого представника третьої особи – Байковецької сільської ради Тернопільського району не перешкоджає розгляду справи в його відсутності.
Заслухавши пояснення сторін і їх представників, перевіривши законність оскаржуваного рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, виходячи з наступних підстав.
Судом встановлено, що 18 лютого 2012 року між ТОВ “Будова — Захід” (Сторона - 1) та ОСОБА_1 (Сторона - 2) укладено договір № 278/02/12- Ті про виконання робіт (будівельного підряду), згідно умов якого відповідач зобов`язався здійснити (завершити розпочате) будівництво однокімнатної квартири АДРЕСА_1 (а.с. 7-8 ).
Згідно п.1.2 вказаного договору викуплена вартість 16,88 кв.м. даної квартири становить 65 842 грн. і є незмінною до кінця будівництва. Не викуплені 28,47 кв.м. проектної загальної площі квартири становлять 132300,09 грн., які ОСОБА_1 зобов`язався внести в період з березня до листопада 2012 року включно.
Згідно п.1.3 договору початок будівництва - ІІ квартал 2012 року. Планове закінчення будівництва та здача 9-ти поверхового житлового будинку в експлуатацію - ІІ квартал 2014 року (а.с. 7).
Відповідно до п. 2.5 договору сторони домовились про відступлення права вимоги ОСОБА_1 ТОВ “Будова — Захід” (згідно ст.ст. 512-519 ЦК України) за договором від 09.03.2010 року, укладеним між ОСОБА_1 та ПП «Тернопільська фірма «Будівельник», за умовами якого ОСОБА_1 взяв на себе зобов`язання здійснити дольове інвестування будівництва житлового будинку на АДРЕСА_2 , а організація взяла на себе зобов`язання збудувати та по закінченні будівництва передати ОСОБА_1 частину новозбудованих приміщень, а саме квартиру АДРЕСА_3 .
За п. 2.6 договору вартість права вимоги до ПП «Тернопільська фірма «Будівельник», що передається ОСОБА_1 ТОВ “Будова — Захід”, за домовленістю між останніми становить 85 265, 39 грн. (а.с. 7 на звор.).
Згідно п. 5.9 до підписання договору ОСОБА_1 передав, а ТОВ “Будова — Захід” прийняло документи, що підтверджують відступлене право вимоги ТОВ “Будова - Захід” до організації за основним договором, а саме: договір від 09 березня 2010 року та квитанції. Зазначені підтверджуючі документи передаються згідно акту прийому-передачі (а.с. 8 на звор.).
Відповідно до п. 2.1 договору ТОВ “Будова — Захід” зобов`язується забезпечити належне виконання умов договору та покладених обов`язків; передати ОСОБА_1 квадратні метри незавершеної будівництвом квартири 9-ти поверхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_4 , з врахуванням повної оплати за викуплені квадратні метри площі квартири, які сплачені, згідно платіжних документів ПП ТФ "Будівельник"; завершити виконання всіх будівель-монтажних робіт, включаючи цементну стяжку під підлогу, штукатурку стін (крім стель), пластикові вікна, вхідні двері, лічильники електроенергії, води, газу, ліфт, та забезпечити якість будівельно-монтажних робіт відповідно до ДБН України; після здачі будинку в експлуатацію видати ОСОБА_1 всі необхідні документи для оформлення права власності на вказану в договорі квартиру (а.с. 7).
07.11.2012 року, 17.04.2013 року, 20.09.2012 року, 03.12.2012 року ОСОБА_1 оплатив ТОВ “Будова — Захід” кошти на загальну суму 82 000 грн. (а.с. 9-10).
За п. 3.1 договору у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань, сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України.
Відповідно до п. 4.2 розірвання договору можливе з ініціативи сторін договору. ОСОБА_1 може достроково розірвати договір з власної ініціативи не пізніше ніж за 2 місяці до терміну здачі об`єкту в експлуатацію, попередивши про це іншу сторону рекомендованим листом, яка протягом 10 календарних днів з моменту отримання повідомлення надсилає ОСОБА_1 відповідь з визначеними умовами взаєморозрахунків та після укладення відповідного договору на об`єкт договору із іншою стороною, повертає ОСОБА_1 внесену ним частину коштів за вирахуванням витрат, понесених стороною на тримання готівки в установі банку без її індексації (а.с. 8).
В ході апеляційного розгляду справи також встановлено, що на виконання договору з будівництва відповідач в травні-червні 2012 року виготовив проектно-кошторисну документацію на будівництво групи багатоквартирних житлових будинків на землях Байковецької сільської ради (вул. Корольова 3-Б, 3-В, 3-Г) вартістю 881 842, 72 грн (а.с. 40). 
24.05.2012 року ТОВ “Будова-Захід” повідомляло Інспекцію ДАБК в Тернопільській області про початок виконання підготовчих робіт з будівництва багатоквартирних будинків, до числа яких належав і будинок, в якому повинна була знаходитися квартира позивача (а.с. 41-42).
25.02.2013 року Товариством отримано відмову у видачі дозволу на виконання будівельних робіт у зв`язку з ненаданням необхідного пакету документів. З приводу даної відмови ТОВ “Будова-Захід” 01.04.2013 року на адресу Управління дозвільних процедур Держархбудконтролю надіслано необхідні документи, що стверджується наявним у справі листом від 01.04.2013 року за № 234/Т (а.с. 43).
20.06.2013 року Товариством повторно одержано відмову щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт у зв`язку з наявністю недоліків у проекті. З приводу даної відмови ТОВ “Будова-Захід” 11.07.2013 року листом за № 271/Т Управління повідомлено про безпідставність вказаної відмови (а.с. 89).
11 липня 2013 року ТОВ «Будова-Захід» звернулося до Державної архітектурно-будівельної інспекції України з заявою про видачу дозволу на виконання будівельних робіт (а.с. 45).
25 липня 2013 року Державна архітектурно-будівельна інспекція надала дозвіл ТОВ “Будова — Захід” на виконання будівельних робіт за № ІУ 115130022918 щодо групи багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями громадського призначення на землях Байківецької сільської ради Тернопільського району (Корольова, 3Б, 3В, 3Г) (І-ша черга), поштова/будівельна адреса якого АДРЕСА_4 (а.с. 46).
10.11.2014 року на вимогу прокуратури м. Тернополя ТОВ “Будова-Захід” проводились контрольні обміри об`єкта незавершеного будівництва, що стверджується відповідним актом (а.с. 47).
19.11.2014 року ОСОБА_2 зверталася з заявою на адресу Арбітражного керуючого розпорядника майна, т.в.о. Директора ПП “ТФ “Будівельник” про вирішення питання в добровільному порядку щодо припинення права користування земельною ділянкою (розірвання укладеного з Байковецькою сільською радою договору оренди) у зв`язку з не проведенням будівництва та бажанням дольовиків самостійно вирішувати питання будівництва (а.с. 49).
09.12.2014 року ОСОБА_1 на свою вимогу отримав у ТОВ “Будова-Захід” оригінал договору, укладеного 09.03.2010 року з ПП “Тернопільська фірма “Будівельник» та оригінали платіжних документів, що свідчать про сплату ним у період з 02.03.2010 року до 23.03.2010 року ПП “Тернопільська фірма “Будівельник” коштів за будівництво спірної квартири на загальну суму 15 842 грн., що стверджується відповідним актом прийому-передачі (а.с. 36).
03.12.2014 року та 27.03.2015 року ТОВ “Будова-Захід” зверталося до Байковецької сільської ради з заявами про надання дозволу на відведення йому земельної ділянки для будівництва групи житлових будинків у зв`язку з тим, що укладений між органом місцевого самоврядування і ПП “ТФ “Будівельник” договір оренди земельної ділянки закінчився 14.11.2011 року, а дія договору суборенди вказаної земельної ділянки, укладеного між ПП “ТФ “Будівельник” і ТОВ “Будова-Захід” повинна закінчиться 22.02.2015 року, що стверджується наявними у матеріалах справи відповідними листами (а.с. 90-91).
04.02.2015 року за ТОВ “Будова-Захід” було зареєстровано право власності на незавершене будівництво готовністю 3 % за адресою, де повинна була знаходитися квартира позивача, що стверджується відповідним рішенням № 19088370 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень.
03.07.2015 року Байковецькою сільською радою прийнято рішення № 824, згідно якого надано дозвіл органу місцевого самоврядування на поділ земельної ділянки по АДРЕСА_4 загальною площею 1, 8535 га з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування багатоквартирного житлового будинку на три окремі ділянки та відповідно — на виготовлення технічної документації (а.с. 92).
Таким, що набрало законної сили рішенням Господарського суду Тернопільської області від 07 квітня 2017 року у справі № 921/510/16-г/6 вищевказане рішення Байковецької сільської ради визнано недійсним (а.с. 133-139).
Вищевказаним судовим рішенням встановлено, що проведення поділу на три земельні ділянки, їх розмір, конфігурація не допускають можливості завершити розпочате будівництва багатоквартирного будинку Корольова 3Б перша черга) в с. Байківці.
В Публічній карті Україна, на день розгляду справи в суді апеляційної інстанції, яка є в загальному доступі та містить офіційну інформацію, відсутня земельна ділянка з кадастровим номером 6125280600:02:001:3590. Натомість існують три земельні ділянки з кадастровими номерами 6125280600:02:001:7073, 6125280600:02:001:7072, 6125280600:02:001:7071.
На день розгляду справи частина пайовиків створила обслуговуючий кооператив для продовження будівництва.
Продовження будівництва є неможливим ні відповідачем, ні обслуговуючим кооперативом в силу відсутності земельної ділянки як об`єкта цивільних прав певної конфігурації та розміру .
Відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язання - це правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
За ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору (п. 1 ч. 1 ст. 611 ЦК України).
За ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
У відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Відповідно до ч. 5 ст. 653 ЦК України, якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.
За своїм змістом укладений між сторонами в справі договір є змішаним договором, який містить елементи угоди про послуги з будівництва житла та договору побутового підряду.
Відповідно до частини першої статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Частиною першою статті 846 ЦК України передбачено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Згідно вимог ч. 1 ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.
Ціна договору підряду - це грошова сума, належна підрядникові за виконане замовлення.
Відповідно до ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів установлюються в договорі підряду.
У відповідності до ч. 2 ст. 849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Відповідно до ч. 1 ст. 865 ЦК України за договором побутового підряду підрядник, який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується виконати за завданням фізичної особи (замовника) певну роботу, призначену для задоволення побутових та інших особистих потреб, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Правовідносини з надання послуг врегульовано спеціальним законом - Законом України "Про захист прав споживачів", яким встановлено права споживачів, а також визначено механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.
Згідно зі ст. 1 вказаного Закону (в редакції чинній на день укладення договору) - споживачем є фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника
Відповідно до статті 42 Конституції України держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів.
Відповідно до ч.ч. 4-6 ст. 10 Закону № 1023 за наявності у роботі (послузі) істотних недоліків споживач має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. Зазначені вимоги можуть бути пред`явлені споживачем протягом строків, передбачених нормативно-правовими актами та нормативними документами, умовами договору, а в разі відсутності таких строків - протягом десяти років.
Згідно вимог ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» у разі, коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено в годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі, коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.
Виконавець не несе відповідальності за невиконання, прострочення виконання або інше неналежне виконання зобов`язання та недоліки у виконаних роботах або наданих послугах, якщо доведе, що вони виникли з вини самого споживача чи внаслідок дії непереборної сили.        
Згідно з ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
За вимогами ч. 3 ст. 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Задовольняючи позов частково суд виходив з того, що ОСОБА_1 належним чином виконав взяті на себе зобов`язання за спірним договором, а ТОВ “Будова — Захід”, не здавши в експлуатацію будинку у визначений договором строк (станом на ІІ-й квартал 2014 року) й не передавши позивачу необхідних документів для оформлення права власності на квартиру, допустило істотні порушення договору, що є підставою для розірвання останнього, відшкодування, передбачених розірванням договору збитків у вигляді сплачених Товариству коштів та стягнення пені згідно вимог ЗУ «Про захист прав споживачів».
Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції, як такими, що зроблені з урахуванням вимог закону, які регулюють спірні правовідносини й ґрунтуються на зібраних у справі доказах.
Так, встановивши, що станом на час розгляду справи судом відповідачем збудовано лише частину фундаменту й готовність незавершеного будівництва складає всього 3 %, висновки суду щодо істотності допущених з боку Товариства «Будова-Захід» порушень договору є цілком обґрунтованими. 
При цьому, не зважаючи на те, що встановлені судом першої інстанції обставини в частині виконання ОСОБА_1 умов договору не підтверджуються в повному обсязі наявними в справі доказами, однак з урахуванням підтвердженого документально факту внесення позивачем на рахунок відповідача 82 000 грн., що складає 62% обумовленої договором суми (82 000 : 132 300,09 х 100% = 62%), яка значно перевищує (більш як у 20 разів) готовність незавершеного будівництва, що складає лише 3 %, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що істотність порушення умов договору мала місце саме з боку відповідача, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги останнього в частині незаконності рішення суду, яким у зустрічному позові Товариства про розірвання договору відмовлено, з посиланням на неврахування тієї обставини, що умови договору з боку позивача не були належним чином виконані, колегія суддів відхиляє. 
Також, відхиляє колегія суддів і доводи апеляційної скарги відповідача в частині незаконності прийнятого судом рішення й з посиланням на неврахування фактів невнесення в повному обсязі іншими дольовиками грошових коштів за частиною договорів, укладених з Товариством, оскільки позивач ОСОБА_1 не несе відповідальності за договорами, укладеними з іншими особами. Натомість, ТОВ «Будова-Захід» маючи обов`язок здати будинок в експлуатацію у визначений договором строк, не вжило необхідних заходів (своєчасного розірвання договорів з дольовиками, якими кошти не вносилися взагалі й укладення на їх місце відповідних договорів з іншими особами, залучення кредитних коштів тощо) для виконання вказаного обов`язку. 
Не заслуговують на увагу й доводи апеляційної скарги ТОВ “Будова — Захід” в частині ненадання судом належної правової оцінки тій обставині, що істотне порушення умов договору мало місце саме з боку позивача, який всупереч п. 5.9 укладеного з товариством договору № 278/02/12-Ті звернувся з вимогою про повернення йому оригіналу договору укладеного із ПП “ТФ “Будівельник” та квитанцій про оплату коштів, у зв`язку з чим ТОВ “Будова — Захід” не взмозі надати боржникові (ПП “ТФ “Будівельник”) докази відступлення права вимоги до боржника (від ОСОБА_1 до TOB “Будова — Захід”), наслідком чого, на думку відповідача, є безпідставність вимоги позивача до Товариства про повернення боргу та можливість задоволення своїх вимог за рахунок ПП “ТФ “Будівельник”, оскільки за умови встановленої судом обставини невиконання ТОВ “Будова — Захід” свого зобов`язання в частині здачі будинку в експлуатацію та передачі ОСОБА_1 документів для оформлення права власності на квартиру, повернення останньому через 5 місяців після настання строку виконання зобов`язань за договором оригіналу договору, укладеного між позивачем та ПП “ТФ “Будівельник” та оригіналів квитанцій про сплату позивачем на адресу ПП “ТФ “Будівельник” коштів, як доказ відступлення права вимоги, жодного правового значення для відповідача в даній справі не має. Не виконавши зі свого боку зобов`язання, ТОВ “Будова — Захід” позбавлене пред`явлення права вимоги до ПП “ТФ “Будівельник”. Крім цього, враховуючи обставину реєстрації за ТОВ “Будова — Захід” права власності на незавершене будівництво готовністю 3 %, діями ОСОБА_1 , пов`язаними з вимогою повернення йому документів, права Товариства в жодному випадку не можуть вважатися порушеними.
Безпідставними колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги ТОВ “Будова-Захід” в частині не надання належної правової оцінки доказам зі сторони відповідача, які свідчать про належне виконання умов договору, й підтверджують факти: укладення ТОВ “Будова — Захід” 14.11.2011 року договору суборенди земельної ділянки; одержання 27.02.2012 року містобудівних умов; укладення 25.05.2012 року договору про виконання проектно-кошторисних робіт; реєстрації 05.06.2012 року Інспекцією ДАБК у Тернопільській області Повідомлення про початок виконання підготовчих робіт будівництва групи будинків по АДРЕСА_2 ; одержання 25.07.2013 року Дозволу на виконання будівельних робіт, проведення 10.11.2014 року за ініціативою групи фізичних осіб, з якими укладалися договори, контрольних обмірів об`єкту незавершеного будівництва, а також — фактам чинення перешкод самими ж фізичними особами, які зокрема, підтверджуються листом ОСОБА_2 від 19.11.2014 року на адресу арбітражного керуючого ПП “ТФ Будівельник” з вимогою про розірвання договору оренди земельної ділянки, яка перебувала в суборенді ТОВ “Будова — Захід” та фактам, що не залежали від волі відповідача, а саме: бездіяльності Байковецької сільської ради, пов`язаної з не вирішенням питання щодо укладення договору оренди земельної ділянки, який на той час закінчився; поділу Байковецькою сільською радою земельної ділянки, на якій проводилось будівництво, зверненням ТОВ “Будова — Захід” до суду з вимогою про скасування рішення органу місцевого самоврядування, яким було проведено поділ земельної ділянки тощо, оскільки перелічені дії Товариства, спрямовані, зокрема, на отримання дозволу на будівництво й отримання такого в кінцевому рахунку в жодному випадку не дають підстав вважати про своєчасне чи належне виконання Товариством свого зобов`язання за договором, що полягає у здачі будинку в експлуатацію та вчинення інших спрямованих на набуття ОСОБА_1 у власність квартири.
Такими, що не заслуговують на увагу, вважає колегія суддів і доводи апеляційної скарги відповідача в частині не надання судом належної правової оцінки п. 3.2, 3.3. укладеного між сторонами в справі договору, які визначають перелік форс-мажорних обставин, до яких, в тому числі, відносяться дії або акти державних органів, виконавчих органів влади або місцевого самоврядування, спрямовані на припинення чи призупинення виконання робіт за предметом договору, а також - відсутність відповідальності в даних випадках за невиконання чи неналежне виконання умов договору, оскільки вказані обставини, що, на думку відповідача, виникли з вини органу місцевого самоврядування, як такі, що мали місце після закінчення строку виконання Товариством своїх зобов`язань за договором жодного правового значення в аспекті розгляду даної справи не мають, як і не має жодного правового значення й відсутність в укладеному між сторонами договорі положення, яке б передбачало відповідальність сторін у випадку розірвання договору судом, оскільки відсутність такого положення в договорі дає підстави застосувати наслідки розірвання договору, визначені законом, які передбачені, зокрема ст. 653 ч. 5 ЦК України, що й було зроблено судом.
Відхиляє колегія суддів і доводи апеляційної скарги відповідача в частині безпідставного незастосування до спірних правовідносин вимог ч. 3 ст. 510, ст. 517 ЦК України та не надання належної правової оцінки факту повернення ОСОБА_1 на його вимогу документів, які засвідчували права, що передавалися Товариству, оскільки такі документи були повернуті позивачу через пів року після того, як закінчився визначений договором строк здачі будинку в експлуатацію, в зв`язку з чим даний факт не мав жодного правового значення для вирішення зустрічного позову.
Безпідставними є й доводи апеляційної скарги в частині неврахування судом положень ст. 614 ЦК України, що передбачає наявність вини, як підстави відповідальності за порушення зобов`язання, а також — неврахування факту відсутності вини у діях Товариства з посиланням на вчинення ним усіх необхідних дій, пов`язаних з одержанням дозволу на будівництво та наявністю форс-мажорних обставин (бездіяльність органу місцевого самоврядування щодо надання в оренду земельної ділянки Товариству та рішення ради про поділ земельної ділянки, на якій велось будівництво), оскільки обставини, які визначені договором, як форс-мажорні виникли вже після того, як зобов`язання Товариством не було виконано в строк (ІІ квартал 2014 року), у зв`язку з чим не можуть мати правового значення для висновку про відсутність вини. Разом з тим, всупереч положенню ч. 2 ст. 614 ЦК України відповідачем не доведено наявності форс-мажорних обставин, які б існували до того, як зобов`язання мало бути виконано. Самі по собі дії Товариства, проведені до закінчення виконання зобов`язання, що пов`язані лише з отриманням дозволу на виконання будівельних робіт, не можуть вважатися доказом відсутності вини у несвоєчасному виконанні зобов`язання, оскільки матеріали справи не містять жодних фактичних даних, що зволікання в отриманні такого дозволу мало місце з обставин незалежних від відповідача. Натомість, матеріалами справи підтверджено факт отримання Товариством відмови у видачі дозволу з підстав неподання необхідного пакету документів, що може вважатися доказом зволікання саме товариства у несвоєчасному отриманні дозволу та невиконанні тих чи інших будівельних робіт.
Погоджується колегія суддів і з висновками суду першої інстанції в частині наявності правових підстав для часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення пені відповідно до ЗУ «Про захист прав споживачів», так як договір, за яким ТОВ "Будова-Захід" зобов`язалося завершити будівництво квартири на АДРЕСА_4 , а ОСОБА_1 - доплатити вартість таких робіт у відповідні строки, за своєю формою та змістом у вказаній частині є угодою про послугу з будівництва житла, на який поширюються положення Закону № 1023 та містить одночасно елементи договору підряду.
Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що спірні правовідносини регулюються Законом України “Про інвестиційну діяльність” і на них не поширюються положення Закону України "Про захист прав споживачів" (Закон № 1023) не ґрунтуються на законі, суперечать висновку, який зроблено Верховним Судом України у справі № 6-101цс12 від 21 листопада 2012 року, а також – висновку, зробленому Верховним Судом у складі Касаційного цивільного суду в постанові від 20.01.2020 року за результатами розгляду справи № 607/20776/14, яку, даючи додаткові пояснення в ході апеляційного розгляду даної справи й просив взяти до уваги представник відповідача.

Вірними колегія суддів вважає й висновки суду першої інстанції в частині наявності правових підстав для застосування положень ч. 3 ст. 551 ЦК України, що надають суду право зменшити розмір неустойки за певних умов. 
Так, з урахуванням того, що розмір неустойки, яку просив стягнути позивач значно перевищував розмір збитків, судом підставно зменшено таку до 30 000 грн.
При цьому твердження представника відповідача в частині безпідставності задоволення позовних вимог про стягнення пені, як передчасних, з посиланням на постанову Верховного Суду від 20.01.2020 року, прийняту за результатами розгляду справи № 607/20776/14, якою скасовано рішення судів попередніх інстанцій з направленням справи на новий судовий розгляд, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки зі змісту вказаної постанови не вбачається, що в судів попередніх інстанцій взагалі відсутні правові підстави для стягнення пені, як помилково трактує таку представник відповідача, а натомість вбачається, що обрахунок пені проведено невірно, оскільки судами не визначено вартості невиконаних робіт, як вихідної величини для обрахунку розміру пені на підставі ч. 5 ст. 10 ЗУ «Про захист прав споживачів», а натомість пеню обраховано, виходячи з авансової вартості невикупленої на момент укладення договору площі квартири, що не є тотожним вартості невиконаної роботи. 
Тому, враховуючи позицію Верховного Суду, викладену у вищевказаній постанові в справі, що є ідентичною даній, колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції в частині, що обчислення розміру пені слід проводити, виходячи зі сплаченої позивачем відповідачу суми в розмірі 82 000 грн., яка фактично є авансовою вартістю частини (62 %) невикупленої на момент укладення договору площі квартири, а не вартістю невиконаних відповідачем робіт, як того вимагає ч. 5 ст. 10 ЗУ «Про захист прав споживачів».
При визначенні розміру пені колегія суддів виходить з наступного.
Ціна договору підряду, яка встановлена ст. 843 ЦК України, включає відшкодування, як витрат підрядника, так і плату за виконану роботу.
Переуступка кредитних вимог між сторонами оцінена у 65 842 грн., що є еквівалентною вартості викупленої ОСОБА_1 площі квартири в багатоквартирному будинку, завершити будівництво якої зобов`язалось Товариство згідно договору від 18.02.2012 року. Відповідно ціна договору дорівнює вартості квартири проектною площею 45, 35 кв. м і становить 198 142, 09 грн. (65 842 + 132 300,09), що випливає зі змісту п.п. 1.1, 1.2 Договору. 
З них позивачем сплачено 147 842 грн. 
Робіт з будівництва багатоквартирного будинку виконано на суму 1671821,52 грн. (а.с. 47).
Товариством оплачено послуги з виготовлення проектно-кошторисної документації в сумі 881 842, 72 грн (а.с. 40).
Розрахунковою величиною для вирахування пені в порядку, який визначено ч. 5 ст. 10 Закону №1023 є вартість невиконаних зобов`язань за споживчим договором.
Враховуючи те, що відповідачем виконано будівельні роботи з будівництва багатоквартирного будинку в обсязі 3%, що становить 1 671 821, 52 грн., вартість будівельних робіт, які зобов`язано було виконати ТОВ “Будова- Захід” відповідно до укладених договорів на добудову багатоквартирного будинку АДРЕСА_4 становить 55 727 384 грн. (1 671 821, 52 грн.*100% : 3%).
Відсоток виконання будівельних робіт з будівництва будинку, суд апеляційної інстанції вважає за можливе застосувати і по відношенню до окремо взятої квартири у вказаному будинку.
З судового рішення Господарського суду Тернопільської області від 06.04.2017 року в справі № 921/510/16-г/6 вбачається, що загальна площа запроектованого багатоквартирного будинку першої черги на АДРЕСА_4 Б становить 13 494, 09 кв. м, а вартість проектно-кошторисної документації - 881842, 72 грн.
Враховуючи вартість оплаченої роботи розробнику проектно-кошторисної документації у співвідношенні до загальної площі будинку, потенційний власник 1 кв. метра площі у вказаному будинку оплатив його вартість в розмірі 65, 35 грн.        (881 842,72 : 13 494,09).
Оскільки позивач претендував на 45,35 кв. м, відповідно його частка у оплаті витрат відповідача - підрядника становить 2 963, 62 грн. (45, 35 кв.м* 65,35 грн.).
Оскільки пеня нараховується на невчасно виконану роботу, тому із ціни договору (в даному випадку з фактично сплаченої позивачем суми) слід виключити 2 963,62 грн. які понесені відповідачем при оплаті вартості послуг з виготовлення проектно-кошторисної документації і 3% від ціни договору, що становить 5 944, 26 грн. (198 142, 09 грн. : 100 х 3).
Таким чином позивач має право на пеню виходячи із вартості невиконаного зобов`язання в розмірі 138 934, 12 грн. (147 842 – 2 963, 62 – 5 944, 26 = 138 934, 12 грн.).
Згідно з матеріалами справи кількість прострочених днів за договором про надання послуг становить 1666 днів (з дати запроектованого завершення будівництва - 01.07.2014 року до дати звернення до суду з цим позовом 21.01.2019 року). 
Відповідно до ст. 2 Закону № 1023 законодавство про захист прав споживачів складається з цього Закону, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та інших нормативно-правових актів, що містять положення про захист прав споживачів.
Відповідно до статті 258 ЦК України для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю. Позовна давність в один рік застосовується до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).
Оскільки законом визначено максимальний строк для обчислення пені – один рік, максимальна сума пені, що підлягатиме стягненню з відповідача в користь позивача в межах року, що передував пред`явленню позову складає 1 521 328, 61 грн. (138 934, 12 грн. х 3 % х 365 днів).
Згідно вимог ч. 4 ст. 376 ЦПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Не зважаючи на те, що вказаний розрахунок на кінцеве рішення в даній справі не впливає, оскільки колегія суддів погодилася з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для зменшення розміру пені, що підлягає стягненню з відповідача в користь позивача до 30 000 грн., однак з урахуванням тієї обставини, що зміст мотивувальної частини рішення суду першої інстанції, що стосується розрахунку розміру пені не відповідає вимогам ч. 5 ст. 10 ЗУ «Про захист прав споживачів», наслідком чого є зміна колегією суддів мотивів рішення суду першої інстанції в частині визначення вихідної величини для обрахунку пені, якою є вартість невиконаної роботи (послуги), а не внесена позивачем на рахунок відповідача сума на виконання умов договору, як помилково вважав суд першої інстанції, рішення в даній справі підлягає зміні шляхом викладенням його мотивувальної частини, що стосується розрахунку розміру пені в редакції даної постанови, а апеляційна скарга відповідача ТОВ «Будова-Захід» - частковому задоволенню. 
При цьому, доводи апеляційної скарги відповідача щодо незаконності рішення суду першої інстанції в частині стягнутої пені з посиланням на неврахування судом п. 3.4 укладеного між сторонами договору, який передбачає сплату пені в розмірі 0,001 відсотка від внесеної суми за кожен день прострочення, колегія суддів відхиляє, оскільки вказаний пункт Договору щодо порядку обчислення пені підлягає застосуванню за умови невиконання п. 1. 3 Договору з вини Сторони 2, якою є ОСОБА_1 , чого в даному випадку встановлено не було, оскільки в задоволенні зустрічного позову відмовлено. Натомість, згідно з пунктами 3.1., 3.2., 3.3. Договору (а.с. 8) передбачено, що у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань, Сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України; у разі виникнення обставин непереборної сили (форс-мажор), які неможливо було передбачити, Сторони не несуть відповідальності за невиконання або неналежне виконання ними умов цього Договору; до форс-мажорних та інших обставин Сторони відносять дії або акти державних органів, виконавчих органів влади та місцевого самоврядування, спрямовані на припинення або призупинення виконання робіт за предметом цього Договору, та які перешкоджають нормальній діяльності Сторін, у тому числі, зміни в нормативній та законодавчій базі, яка регулює правовідносини Сторін цього Договору.
Відхиляє колегія суддів і доводи апеляційної скарги щодо спливу строку позовної давності за вимогами ОСОБА_1 . Як вірно встановлено судом першої інстанції, право позивача слід вважати порушеним з 01.07.2014 року, а такі дії Товариства, як звернення до органу місцевого самоврядування з заявами про виділення земельної ділянки для будівництва багатоквартирних будинків, оскарження рішення органу місцевого самоврядування про поділ земельної ділянки до суду тощо, є доказом визнання Товариством свого обов`язку перед замовниками (одним з яких є ОСОБА_1 ) збудувати багатоквартирний будинок і передати квартиру позивачу згідно укладеного з ним договору, що дає підстави зробити висновок про наявність обставин, які свідчили про переривання строку позовної давності. Тому, кінцевою датою від якої розпочинається відлік позовної давності в спірних правовідносинах у зв`язку з існуванням обставин, що свідчили про переривання строку позовної давності є дата набрання законної сили рішенням Господарського суду Тернопільської області в справі № 921/510/16-г/6 від 06.04.2017 року й урахуванням дати звернення ОСОБА_1 з даним позовом до суду, що мало місце 21.01.2019 року, такий строк пропущений не був.        
Беручи до уваги те, що зміна вказаного рішення жодним чином на розподіл судових витрат не впливає, такі слід покласти на сторони в межах, ними понесених. 
Керуючись ст.ст. 35 ч.ч. 1, 3; 259 ч.ч. 1, 2, 6, 8; 374 ч. 1 п. 2; 376 ч. 4; 381 ч.ч. 1, 3; 382 ч.ч. 1, 2; 384 ч. 1; 389 ч. 1 п. 1; 390 ч. 1 Цивільного процесуального кодексу України, ст. 10 ч. 5 Закону України «Про захист прав споживачів», суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю “Будова — Захід” — задовольнити частково.
Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 вересня 2019 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення пені — змінити з урахуванням мотивів, викладених у тексті даної постанови.
В решті – рішення залишити без змін.
Судові витрати покласти на сторони в межах, ними понесених.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції в особі Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Дата складання повного судового рішення 17 лютого 2020 року.
Головуючий 
Судді