ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2020 року                                                                              Справа №  904/3357/19

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 415-а
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Широбокової Л.П. (доповідач), 
суддів: Антоніка С.Г., Кошеєва І.М.
секретар судового засідання Грачов А.С.
за участю представників сторін:
від позивача: Рябчук В.В. представник, довіреність №02/08-08/76 від 11.01.2020;
від відповідача: Юрченко Н.С. адвокат, довіреність №б/н  від 03.12.2019;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу   Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріелті Менеджмент» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.10.2019 у справі №904/3357/19 (суддя Красота О.І., повне рішення складено 07.10.2019)
за позовом    Міського комунального підприємства «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства м. Херсона», м. Херсон
до   відповідача:   Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріелті Менеджмент», м. Дніпро
про   стягнення 159   863,88 грн
ВСТАНОВИВ:
У серпні 2019 року Міське комунальне підприємство «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства м. Херсона» (надалі позивач) звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області  з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріелті Менеджмент» (надалі відповідач) та просило стягнути 159   863,88 грн. 
Позовні вимоги були обгрунтовані тим, що відповідач допустив порушення умов договору №4257 від 23.01.2014 щодо безоблікового (самовільного) водокористування, що є підставою для нарахування витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2 м/сек та дією її повним перерізом протягом 24 годин на добу.
Ухвалою суду від 07.08.2019 було відкрито провадження у справі, ухвалено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.
Відповідач 09.09.2019 подав до суду першої інстанції клопотання про відрахунок строку на подання відзиву з моменту ознайомлення з матеріалами справи та 24.09.2019 подав відзив з додатками. Суд у задоволенні клопотання відмовив, заперечення відповідача не прийняв у зв`язку з відмовою в задоволенні цього клопотання.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 07.10.2019 у справі №904/3357/19 (суддя Красота О.І.) позов задоволено в повному обсязі. Стягнуто з   Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріелті Менеджмент" на користь Міського комунального підприємства "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона"  159   863,88 грн - боргу та судовий збір в сумі   2 397,95   грн.
Суд в своєму рішенні послався на ст. 174, 193 ГК України, ст. 509, 525, 526 ЦК України та відсутність доказів сплати боргу зі сторони відповідача.
Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просив рішення суду скасувати та в позові відмовити.
Доводи апеляційної скарги:
- суд невірно застосував положення Правил №190, які визначають поняття втрат води, не врахував, що відповідач має встановлений прилад обліку з дня укладення сторонами договору Договір №4257 від 23.01.2014 про подачу холодної води та послуги по прийманню та очищенню стічних вод;
- вказані докази були наявні у справі на час прийняття рішення судом, втім безпідставно не прийняті судом першої інстанції до уваги;
- опломбування відбулося шляхом закриття засувки на водопровідному вводі до приладу обліку, який і враховує кількість спожитої води; судом не враховано, що будь-яке споживання води можливе лише через встановлений прилад обліку, наявність та справність якого зафіксована в акті від 13.06.2019;
- суд безпідставно не взяв до уваги відзив та докази, надані відповідачем, чим порушив принцип змагальності сторін;
- суд невірно застосував ст. 193 ГК України та ст. 509 ЦК України, оскільки жодного порушення умов договору не відбулося та збитки у боржника не настали; суд не встановив повного складу цивільного правопорушення для покладення відповідальності на відповідача;
- суд не врахував відсутність вини відповідача в зв`язку із заволодінням невідомими особами нерухомим майном, що підтверджено рішенням суду у справі №923/756/18;
- суд грубо порушив вимоги ст. 7, 13 ГПК України щодо справедливого розгляду справи та змагальності сторін, що призвело до неповного дослідження всіх обставин справи та постановлення судом незаконного рішення.
На підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П. (доповідач), суддів Орєшкіної Е.В., Подобєд І.М. та ухвалою від 25.11.2019 було відкрито апеляційне провадження.  
У зв`язку з перебуванням у відрядженні судді Орєшкіної Е.В. та у відпустці судді Подобєд І.М. по справі здійснено повторний автоматизований розподіл та визначено для розгляду справи колегію суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П. (доповідач), суддів Антоніка С.Г., Кошеєва І.М. Ухвалою суду від 27.01.2020 справа прийнята означеною колегією до свого провадження.
За клопотанням позивача розгляд справи здійснюється в режимі відеоконференцз`язку.
Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому проти доводів апеляційної скарги заперечує, просить рішення суду залишити без змін. Вказує, що матеріалами справи доведено самовільне підключення відповідача до мереж водопостачання, тому є всі підстави для нарахування плати за воду відповідно до п.4.2. договору та п. 3.3. Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України"
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву, апеляційний суд встановив наступне. 
Міським комунальним підприємством "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона", як Водоканалом, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ріелті Менеджмент», як Абонентом, було укладено Договір №4257 від 23.01.2014 про подачу холодної води та послуги по прийманню та очищенню стічних вод (надалі - договір, а.с.9-14) на наступних умовах:
- Водоканал забезпечує Абоненту подачу води по об`єкту водопостачання Абонента згідно Додатку №1 на одному аркуші, який являється невід`ємною частиною Договору, на господарсько-питні, побутові та технологічні потреби, а також приймання та очищення стічних вод протягом всього періоду дії договору в обсязі, передбачених лімітами або нормами (п.1.1. договору). В Додатку №1  сторонами визначено, що об`єктом водопостачання є, зокрема, торговий центр по вул. Робочій, 84 в м. Херсон;
- права та обов`язки сторін визначені у розділах 2 та 3 договору;
- відповідно п.4.2. Договору самовільне підключення до міських мереж водопостачання і каналізації заборонено. При виявленні самовільного підключення до мережі Абонент підлягає відключенню з нарахуванням розміру сплати за самовільне підключення відповідно до п.3.3.                                «Правил користування …»;
- фактом самовільного підключення є: - відсутність укладеного договору на надання послуг Водоканалом; - підключення нових об`єктів, які належать Абоненту або субабоненту, до   систем міського водопроводу і каналізації без дозволу Водоканалу і передачі останньому виконавчої документації; - зрив пломби Водоканала на закритій опломбованій задвижці або інших запірних пристроях; - видалення з труби або колодязя каналізаційного випуску чопа, мішків з піском або інших спецпредметів, що перекривають випуск стоків, за допомогою яких Водоканал в установленому порядку відключив водовідведення Абонента (п.4.3. договору);
- договір укладено на строк з 23.01.2014 по 23.01.2015 та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення його строку однією із сторін не буде письмово заявлено про його розірвання чи необхідність перегляду (п.7.1, 7.2. договору).
28.08.2018  відповідач направив позивачу листа №27/08-10 від 27.08.2018, в якому зазначив про припинення експлуатації об`єкта нерухомості ТЦ «Оскар» та просив здійснити тимчасове відключення від водопостачання та водовідведення.
29.08.2018 спеціалістами позивача було складено акт б/н, відповідно до якого проведено відключення об`єкта за адресою м. Херсон, вул. Робоча, 84 від міських водопровідних мереж шляхом закриття засувки в колодязі на водопровідному вводі холодної води діаметром 100мм в водопровідному колодязі, та опломбовано пломбою УВК №93.
31.08.2018 відповідач знову звернувся до позивача з листом №31/08-1, в якому зазначив,  що йому стало відомо, що вказаний об`єкт отримує водопостачання, але підприємство не здійснювало зняття пломб та відкриття обвідної лінії, але в нього є підозри, що невідомі особи, які самовільно зайняли об`єкт, здійснили несанкціоноване зняття пломб. Просив провести обстеження місця пломбування та здійснити повторне відключення об`єкта від водопостачання та водовідведення.
31.08.2018 спеціалістами Водоканалу було складено акт б/н, в якому зазначено про  відключення водопостачання шляхом закриття засувки діаметром 100мм в колодязі,  проведено пломбування засувки (шифр пломби №93).
05.09.2018  відповідач знову листом №04/09-1  від 04.09.2018 повідомив Позивача, що йому стало відомо, що вказаний об`єкт отримує водопостачання, але підприємство не здійснювало зняття пломб та відкриття обвідної лінії, але в нього є підозри, що невідомі особи, які самовільно зайняли об`єкт, здійснили несанкціоноване зняття пломб. Просив провести обстеження місця пломбування та здійснити повторне відключення об`єкта від водопостачання та водовідведення.
05.09.2018 спеціалістами позивача було складено акт б/н, в якому зазначено про відключення об`єкта за адресою вул. Робоча, 84 від міських водопровідних мереж на водопровідному вводі в колодязі шляхом закриття засувки діаметром 100мм з проведенням демонтажу штурвала та пломбування засувки в закритому положенні (шифр пломби УВК-24) з проведенням зварювальних робіт (заварювання кришки люка на колодязі).
На підставі цих актів та п. 3.3. Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, які затверджені   наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України 27.06.2008 №190    та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 7 жовтня 2008 року за №936/15627  (надалі Правила №190), позивач здійснив нарахування за самовільне користування системами водопостачання та водовідведення з розрахунку пропускної спроможності труби вводу діаметром 100 мм протягом 24 годин на добу за періоди:
з 29.08.2018 по 31.08.2018 включно на суму 68513,09 грн, про що склав рахунок №4257 від 01.08.2018;
з 01.09.2018 по 05.09.2018 включно на суму 91350,79 грн, про що склав рахунок №4257 від 05.09.2018.
Вказані рахунки із вимогою про їх сплату були направлені на адресу відповідача листом №02/04-15/2782 від 11.09.2018р. (а.с.25).
Відповідач рахунки не оплатив, посилаючись на необґрунтованість та протиправність нарахованих витрат за самовільне водокористування (лист №17/09-1 від 17.09.2018р.). 
Позивач звернувся до суду з цим позовом про стягнення коштів, втім позивач не визначив, а суд не встановив правову природу коштів, які просить стягнути відповідач, а відтак і обсяг обставин, що входять до предмету доказування.
Підстави виникнення цивільних прав та обов`язків визначені у ст. 11 ЦК України, зокрема, такими підставами є договори та інші правочини. 
Як вбачається з дослідженого судом договору між сторонами склалися правовідносини з надання послуг з водопостачання та водовідведення.
Відповідно до ст. 901, 903 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесу вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник  зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послуги, якщо інше не встановлено договором. Замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.
Суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання      належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (ст. 193 Господарського кодексу України).  Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 Цивільного кодексу України).
Між сторонами виник спір щодо факту порушення умов договору в частині самовільного підключення до міських мереж системи водопостачання. 
Правовідносини в цій частині врегульовані Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України та умовами договору.
Позивач зазначає, що відповідач самовільно приєднався до його мереж шляхом зняття пломб, якими було опломбовано засувки діаметром 100мм в колодязі, тобто вчинив правопорушення. 
Відповідно до п. 5.17., 5.18  Правил №190 у разі порушення цілісності пломб на засобах обліку, а також на їх з`єднувальних частинах, накладених представником виробника, виявлення фактів штучного впливу на роботу засобів обліку виробник має право вимагати від споживача проведення позачергової їх повірки до закінчення встановленого для них міжповірочного інтервалу з метою контролю правильності їх показів. 

Споживач відповідає за цілісність та збереження засобів обліку, пломб і деталей пломбування, встановлених представниками територіальних органів Держспоживстандарту та виробником в місцях з`єднань засобів обліку, запірної арматури, манометра та іншого обладнання вузла обліку незалежно від місця його розташування. 

Знімати засоби обліку, здійснювати будь-які заміни їх частин або зміни положення на водомірному вузлі, де їх встановлено, знімати пломби, накладені органами Держспоживстандарту або виробником, має право лише виробник або споживач за дозволом виробника. 

Відповідно до п. 3.1., 3.2., 3.3 Правил №190 розрахунки за спожиту питну воду та скид стічних вод здійснюються на основі показів засобів обліку. Водокористування вважається безобліковим, якщо споживач самовільно приєднався до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення або самовільно користується ними. 

У разі безоблікового водокористування виробник виконує розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу. Розрахунковий період при безобліковому водокористуванні встановлюється з дня початку такого користування. Якщо термін початку безоблікового водокористування виявити неможливо, розрахунковий період становить один місяць.

З наведених положень Правил №190 слідує, що приписи п. 3.3. цих Правил застосовуються у випадку самовільного споживання води або ж порушення цілостності, пломб чи іншого обладнання саме вузла обліку води, та є платою за спожиту воду, кількість якої визначається за відповідними параметрами. 

Як встановлено судом вище, між позивачем та відповідачем є чинним договір на водопостачання та водовідведення, встановлений комерційний прилад обліку води, що не заперечується позивачем та справність якого зафіксована в акті від 13.06.2019, тобто відсутній факт безоблікового споживання, як і не встановлено позивачем у актах від 29.08.2018, від 31.08.2018 та від 05.09.2018 порушення пломб саме на засобі обліку. 

Опломбування засувки в колодязі було здійснено за заявами відповідача, в актах від 29.08.2018, від 31.08.2018 та від 05.09.2018 містяться лише відомості про пломбування, втім жодний акт не містить фактів щодо пошкодження чи відсутності раніше встановлених пломб чи засувок або здійснення відповідачем самовільної врізки до приладу обліку з метою безоблікового водокористування. Акти про порушення умов договору чи Правил позивачем не складалися.  У листах відповідача містяться лише припущення щодо можливого водокористування, оскільки на той час він не мав доступу до об`єкту нерухомості в зв`язку з заволодінням ним іншими особами.

Суд першої інстанції не звернув на це уваги та прийшов до помилкового висновку щодо доведення факту самовільного водокористування з боку відповідача. 

За встановлених обставин апеляційний суд доходить висновку, що позивачем не доведено самого факту пошкодження відповідачем пломб в колодязі, та що вказане порушення за наявності договору та обліку води комерційним приладом обліку є самовільним водокористування в розумінні п. 3.2. Правил №190, тому його вимоги є безпідставними та задоволенню не підлягають. 

Доводи апеляційної скарги колегія суддів визнає частково обгрунтованими та зазначає, що  відповідно до ч.8 ст. 165 ГПК України відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути менше 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Суд має встановити такий строк подання відзиву, який дозволить відповідачу підготувати його та відповідні докази, а іншим учасникам справи  - отримати  відзив не пізніше першого підготовчого засідання у справі. 

Як вбачається з матеріалів справи ухвалу суду про відкриття провадження у справі відповідач отримав 21.08.2019, відзив подав 24.09.2019 та клопотав про продовження строку на його подання, що було відхилено судом. Тобто, строк для подання відзиву сплив 05.09.2019 та порушений відповідачем на значний термін без обгрунтування причин, що не залежали від його волевиявлення, тому суд правомірно не прийняв поданий відзив до розгляду.

Відповідно до ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення. Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни  судового рішення є, зокрема, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи (ст. 277 ГПК України).
З огляду на встановлені обставини справи та наведені положення чинного законодавства апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - як ухвалене при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду обставинам справи, підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в позові.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати у справі покладаються на позивача.
Керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, - 

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу   Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріелті Менеджмент» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.10.2019 у справі №904/3357/19 задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.10.2019 у справі №904/3357/19 скасувати.

Прийняти нове рішення.

В позові відмовити.

Стягнути з Міського комунального підприємства «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства м. Херсона» (м. Херсон, пл. ім. Ю. Тутушкіна,9 код ЄДРПОУ 03355726) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріелті Менеджмент» (м. Дніпро, вул. Мандриківська,47, код ЄДРПОУ 38638981) витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги - 3   596,90 грн, про що видати наказ.

Видачу наказу на виконання цієї постанови доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повна постанова складена 24 лютого 2020 року.

     Головуючий суддя                                                     Л.П. Широбокова
     Суддя                                                                                      С.Г. Антонік 
      Суддя                                                                                    І.М. Кощеєв