ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"23" січня 2020 р.
          Справа№ 910/11290/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Гаврилюка  О.М.
суддів:            Майданевича А.Г. 
          Суліма  В.В. 

При секретарі:   Нікітенко А.В.
за участю представників сторін:
від позивача: адвокат Шевцова Т.М. довіреність № 240 від 19.12.2019; 
від відповідача: адвокат Бондаренко Р.В. довіреність № б/н від 23.12.2019;від третьої особи: не з`явились;
розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Комерційний банк Глобус"  
на рішення Господарського суду міста Києва від 04.11.2019  
у справі № 910/11290/19 (суддя Босий В.П.) 
за позовом Акціонерного товариства "Укртранснафта"
до Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранделюкс"  
про стягнення 3 344 051,05 грн.
ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.11.2019 у справі № 910/11290/19 позовні вимоги Акціонерного товариства "Укртранснафта" задоволено повністю. Стягнуто з відповідача на користь позивача основний борг у розмірі 3 339 385,06 грн., 3% річних у розмірі 4 665,99 грн. та судовий збір у розмірі 50 160,77 грн. 
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Акціонерне товариство "Комерційний банк "Глобус" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.11.2019 у справі № 910/11290/19 та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у позовних вимогах щодо стягнення грошових коштів та 3% річних; судовий збір за розгляд апеляційної скарги покласти на позивача. 
Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.
Скаржник зазначає, що принципал не виконав умови п. 1.3 Договору від 03.10.2018 про надання гарантії № 11376/ЮГ-18, у зв`язку з чим надана гарантія не набрала чинності. 
Також скаржник у апеляційній скарзі посилаючись на тендерну документацію позивача вказує на те, що пропозиції, які не супроводжується документальним підтвердженням надання забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються замовником відповідно до статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі". 
Крім того, скаржник вважає, що позивач, як бенефініар, не мав жодних законних підстав звертатись до відповідача, як банка-гаранта, з вимогою платежу. При цьому, принципалом не було виконано умови п. 1.3. Договору гарантії щодо розміщення грошового покриття, а тому гарантія не набрала чинності. 
Відповідно до витягу із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.12.2019 справу № 910/11290/19 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Майданевич А.Г., Сулім В.В. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2019 у справі №   910/11290/19 Акціонерному товариству "Комерційний банк "Глобус" поновлено пропущений строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 04.11.2019 у справі № 910/11290/19. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.11.2019 у справі № 910/11290/19 та призначено справу до розгляду на 23.01.2020.
08.01.2020 від позивача через відділ канцелярії суду надійшов відзив на апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Комерційний банк Глобус", в якому позивач вказує, на те,  що умовами договору № 22/30 від 03.10.2018 та чинним законодавством передбачено право позивача на односторонню відмову від такого договору, він реалізував своє право та законно вимагав у третьої особи повернення сплаченого авансу. При цьому, позивач вказував, що відповідач не довів обставин, за яких вимога позивача про сплату суми гарантії не підлягає задоволенню, тому, ознайомившись із апеляційною скаргою та викладеними у ній доводами, вважає їх необгрунтованими, а рішення Господарського суду міста Києва від 04.11.2019 законним і таким, що винесене із дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Представник позивача у судовому засіданні 23.01.2020 заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду міста Києва від 04.11.2019 у справі № 910/11290/19 залишити без змін, а вимоги апеляційної скарги без задоволення. 
Представник відповідача у судовому засіданні 23.01.2020 підтримав вимоги апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду міста Києва від 04.11.2019 у справі №   910/11290/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у позовних вимогах щодо стягнення грошових коштів та 3% річних; судовий збір за розгляд апеляційної скарги покласти на позивача. 
Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранделюкс" в судове засідання не з`явився, хоча про дату, час і місце розгляду справи, був повідомлений належним чином.   
Згідно із ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
Дослідивши матеріали справи, які містять докази повідомлення  всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, з метою дотримання процесуальних строків вирішення спору, враховуючи положення ч 12 ст. 270 ГПК, судова колегія ухвалила розглядати апеляційну скаргу за відсутності представника третьої особи, який у судове засідання не з`явився. 
Згідно із ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Колегія суддів, заслухавши пояснення сторін, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, встановила наступне. 
Як вбачається із матеріалів справи та вірно встановлено господарським судом першої інстанції, 03.10.2018 між позивачем, як замовником, та третьою особою, як підрядником, укладено договір на виконання робіт (підряду) №22/30 з використанням власних матеріально-технічних засобів підрядника (з авансом) (надалі - "Договір"), відповідно до п. 1.1 якого на умовах цього договору та за результатами проведеної процедури закупівлі (відкриті торги: згідно з Протоколом Тендерного комітету замовника у місті Києві №   92ТК/4 від 13.09.2018) позивач доручає, а третя особа забезпечує, відповідно до проектної документації і умов цього договору, виконання робіт: Реконструкція огорожі (периметральної) ЛВДС "Глинсько-Розбишівська" (коригування). Полтавська область, Гадяцький район, с. Качанове, вул. Нафтовиків, 4, відповідно до коду ДК 021:2015-45340000-2, зведення огорож, монтаж поручнів і захисних засобів (роботи).
Пунктом 1.4 Договору передбачено, що склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначені проектною документацією, яка є невід`ємною частиною договору.
Згідно з п.п. 2.1, 2.6, 2.7, 2.9 договору договірна ціна є твердою та визначається на основі твердого кошторису, що є невід`ємною частиною договору (додаток №1) і становить 11 417 390,00 грн. з ПДВ. Позивач сплачує третій особі аванс на придбання необхідних для виконання робіт матеріалів, виробів, конструкцій та обладнання в розмірі 3 425 217,00 грн. проти надання банківської гарантії повернення авансового платежу протягом 10 календарних днів з дати надання третьою особою зазначеної банківської гарантії на підставі отриманого належним чином оформленого рахунку (рахунку-фактури) третьої особи. Банківська гарантія повернення авансового платежу надається третьою особою протягом 10 робочих днів з дати початку виконання робіт, визначеної згідно п. 3.2 договору. У випадку дострокового розірвання договору, третя особа зобов`язується протягом 5 банківських днів з моменту його розірвання повернути аванс у повному обсязі. У випадку часткового виконання будівельних робіт, прийнятих позивачем на підставі актів (додаток №3, 4 договору), третя особа повертає аванс за виключенням документально підтверджених витрат   третьої особи.
Додатком № 2 до договору сторони погодили графік виконання підрядником робіт.
03.10.2018 відповідачем (банком) було надано гарантію повернення авансу № 11376, за умовами якої відповідач, зобов`язався сплатити на користь бенефіціара (позивача), перед яким принципал (третя сооба) має зобов`язання щодо виконання договору на виконання робіт (підряду) №22/30 від 03.10.2018, що був укладений між третьою особою та позивачем відповідно до умов тендеру, грошову суму відповідно до п. 2 цієї гарантії (гарантійний платіж) у випадку настання однієї з обставин, наведених нижче, а саме: зобов`язання принципала перед бенефіціаром щодо повернення або порушення строків повернення за вимогою бенефіціара отриманого авансового платежу (або його частини) за основним зобов`язанням у разі невиконання або неналежного виконання принципалом зобов`язань відповідно до основного зобов`язання.
10.10.2018 позивач на виконання умов договору перерахував на рахунок ТОВ "Гранделюкс" аванс у розмірі 3   425 217,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №   0000000756.
На підставі актів приймання виконаних будівельних робіт №1 за лютий та №2 за квітень третьою особою виконано, а позивачем прийнято підрядні роботи на загальну суму 286 106,51 грн.
10.07.2019 позивачем на адресу третьої особи направлено повідомлення про відмову від договору у зв`язку з неналежним виконанням підрядником робіт, в якому також просив повернути на його користь невикористаний аванс у розмірі 3 339 385,06 грн. в термін до 19.07.2019.
У зв`язку з неповерненням сплаченого авансу, позивач звернувся до відповідача з вимогою платежу за гарантією повернення авансу № 11376 від 03.10.2018.
Спір у справі виник у зв`язку з незаконною, на думку позивача, відмовою Банку сплатити на користь позивача гарантійний платіж у розмірі 3 339 385,06 грн. 
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно з ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, гарантією.
Згідно зі ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Відповідно до ч. 1 ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України (ч.4 ст.200 ГК України). 
Згідно зі ст. 561 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше. 
Відповідно до статті 562 Цивільного кодексу України, зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання. 
Таким чином, у відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, бенефіціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що гарантія забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед бенефіціаром. 
Колегія судів зазначає, що гарант відповідає перед кредитором за порушення основного зобов`язання боржником. Проте, особливістю гарантії є те, що її чинність не залежить від дійсності або чинності основного зобов`язання, що забезпечується гарантією. Отже, гарантійне зобов`язання носить самостійний характер по відношенню до основного зобов`язання.
Водночас, оскільки гарант відповідає перед кредитором за порушення основного зобов`язання боржником, законне право вимоги кредитора до гаранта може виникнути лише у випадку невиконання або неналежного виконання зобов`язання боржником.
Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004 (далі - Положення), яке застосовується Судом в редакції чинній на дату видачі Гарантії . 
Колегія судів зазначає, що гарантія може забезпечувати як грошове так і не грошове зобов`язання боржника, оскільки законом не встановлено будь-яких обмежень щодо можливості застосування такого способу забезпечення в залежності від правової природи основного зобов`язання. 
При цьому, відповідальність гаранта перед кредитором носить виключно грошовий характер. При порушенні боржником основного зобов`язання гарант повинен лише сплатити грошову суму відповідно до умов  гарантії, а не виконати забезпечене зобов`язання в натурі (передати товар, виконати роботи, надати послуги, тощо).
Відповідно до п. 2 Розділу І Положення гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант (банк, який надає гарантію на користь бенефіціара) бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (особа, на користь якої надається гарантія) сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Відповідно до п. 5 Розділу 1 Положення банк-гарант може надавати  такі види гарантій:  платіжні гарантії, гарантії повернення авансового платежу, тендерні гарантії (гарантії забезпечення пропозиції),  гарантії  виконання, гарантії повернення позики тощо.
Згідно з п. 5 глави 2 Розділу 2 Положення гарантія вважається чинною з дати її видачі, якщо в ній не зазначено інше.  Датою видачі гарантії вважається день  надіслання бенефіціару  або  банку  бенефіціара,  або  авізуючому банку,  або банкам-кореспондентам повідомлення із  зазначенням  умов  гарантії або  дата,  зазначена  на  поштовій  квитанції,  що свідчить про надіслання гарантії поштовим зв`язком, або день передавання її представнику бенефіціара або принципала для подальшого передавання її  бенефіціару.  Облік наданої гарантії здійснюється в день набрання нею чинності за відповідними позабалансовими рахунками.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, 03.10.2018 відповідачем видано банківську гарантію повернення авансу № 11376.
Вказаною гарантією визначено, що відповідач зобов`язався сплатити на користь позивача грошову суму відповідно до п. 2 цієї гарантії (гарантійний платіж) у випадку настання однієї з обставин, наведених нижче, а саме: зобов`язання принципала перед бенефіціаром щодо повернення або порушення строків повернення за вимогою бенефіціара отриманого авансового платежу (або його частини) за основним зобов`язанням у разі невиконання або неналежного виконання принципалом зобов`язань відповідно до основного зобов`язання.
Пунктом 6.1 вказаної гарантії визначено, що банк-гарант розглядає вимогу по гарантії протягом 3 днів з дати її отримання. Термін сплати грошових коштів відбувається протягом 5 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги від бенефіціара.
Відповідно до ч. 1 ст. 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
Таким чином, зобов`язання гаранта здійснити його виконання відповідно до умов гарантії виникає лише після порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. При цьому, для пред`явлення гаранту вимоги кредиторові достатньо лише факту порушення боржником виконання основного зобов`язання.
На час розгляду справи у судах, гарантія недійсною у судовому порядку не визнавалась. 
При цьому, колегія судів апеляційної інстанції, дослідивши умови видачі відповідачем гарантії вказує на те, що необхідність забезпечення виконання зобов`язання у вигляді гарантії випливала з положень тендерної документації і умов Договору підряду та розцінювалася як обов`язкова передумова для укладення договору в межах тендерної процедури, про що відповідач був обізнаний, як гарант виконання зобов`язань ТОВ "Гранделюкс". 
Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції  про те, що банківською гарантією №11376 від 03.10.2018 було забезпечено належне виконання боржником (принципалом) з повернення отриманого авансового платежу за Договором.
Як правильно встановлено судом першої інстанції, що укладений між позивачем та третьою особою Договір є договором підряду, а відтак між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання Глави 61 Цивільного кодексу України та Глави 33 Господарського кодексу України.
Згідно із ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. 
Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
За приписами зі ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Порушенням зобов`язання згідно зі статтею 610 Цивільного кодексу України є його невиконання чи виконання із порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Як вбачається із п. 3.1 Договору строки виконання робіт, передбачених п. 1.1 договору, становлять 304 календарних дні з дати початку виконання робіт. Строки виконання робіт визначаються на підставі Календарного графіка (додаток №2), що додається до цього договору та є невід`ємною його частиною.
Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
Так, станом на 30.06.2019 згідно із умовами календарного графіка третя особа мала виконати монтаж внутрішнього огородження на 5 ділянках, вартість робіт по таким ділянкам мала складати 57 135 868,64 грн., натомість третя особа виконала, а позивач прийняв підрядні роботи лише на загальну суму 286 106,51 грн. на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт №1 за лютий та №2 за квітень, що свідчить про порушення третьою особою своїх зобов`язань з вчасного та належного виконання робіт за Договором.
Відповідно до положень статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Аналогічні положення містить статтею 291 Господарського кодексу України.
Статтею 188 Господарського кодексу України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Отже, за змістом наведених норм, розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом, розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути встановлені законом або безпосередньо в договорі.
Одностороння відмова від договору не потребує узгодження та як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання. У випадках, коли право на односторонню відмову у сторони відсутнє, намір розірвати договір може бути реалізований лише за погодженням з іншою стороною, оскільки одностороннє розірвання договору не допускається, а у разі недосягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору - за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін (частина четверта статті  188 Господарського кодексу України).
Приписами статті 849 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.
Разом з цим, згідно з частиною четвертою статті 849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Таким чином, замовнику законом надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи і визначене цією нормою право не може бути обмежене.
Отже, договір підряду може бути розірваний в результаті односторонньої відмови від нього у повному обсязі, тобто в результаті вчинення замовником одностороннього правочину, який тягне припинення зобов`язань його сторін.
Відповідно до п. 7.2.6, 7.2.7 договору позивач має право ініціювати внесення змін у договір, вимагати його розірвання та відшкодування збитків за наявності порушень третьою особою умов даного договору. Позивач має право відмовитися від цього договору та вимагати відшкодування збитків, якщо третя особа своєчасно не розпочала роботи або виконує їх не за календарним графіком за умови, що затримка відбулась з вини третьої особи.
Згідно із п. 14.2.1 договору у випадку невиконання або неналежного виконання третьою особою зобов`язань за цим договором (будь-які дії, бездіяльність чи рішення третьої особи, що дають позивачу вважати його зобов`язання за цим договором невиконаним чи виконаним неналежним чином), позивач має право відмовитися від договору в односторонньому порядку шляхом направлення третій особі повідомлення про таку відмову.
Враховуючи викладене, умовами договору, укладеного між позивачем та третьою особою чітко передбачено право позивача на розірвання договору в односторонньому порядку.  
З урахуванням викладеного, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що саме умовами договору, так і приписами чинного законодавства України позивачу, як замовнику, було надано безумовне право відмовитися від договору в односторонньому порядку у випадку порушення третьою особою умов такого договору, в тому числі, в частині строків виконання робіт, передбачених календарним графіком.
За таких обставин судом першої інстанції правильно встановлено, як правомірність відмови позивача від договору, так і існування у третьої особи зобов`язання з повернення суми авансу у розмірі 3   339 385,06 грн. (3   425 217,00 грн. - 85 831,94 грн.) після припинення такого договору.
Відтак, оскільки принципал порушив свої зобов`язання та умови договору з повернення авансового платежу, а виконання принципалом зобов`язання було забезпечено банківською гарантією №11376 від 03.10.2018, наданою Банком, враховуючи положення ч. 1 ст. 563 Цивільного кодексу України, у відповідача (гаранта) виник обов`язок сплатити позивачу (кредитору) грошову суму відповідно до умов гарантії.
Згідно з ч.ч. 2-4 ст. 563 Цивільного кодексу України вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії.  У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.
25.07.2019 позивач звернувся до відповідача з вимогою №04-00/308/2974 від 25.07.2019 про повернення платежу за гарантією повернення авансу №11376 від 03.10.2018.
Відповідно до ч. 2 ст. 564 Цивільного кодексу України гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.
Згідно із ст. 565 Цивільного кодексу України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.
Відповідно до п. 1 глави 4 розділу 2 Положення банк-гарант  (резидент),  отримавши  від  бенефіціара  або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу,  має  переконатися  в достовірності цієї вимоги. У разі отримання вимоги від бенефіціара банк-гарант (резидент) повинен перевірити справжність підписів  на вимозі  або  в  разі  отримання  повідомлення від іншого банку про виставлення  бенефіціаром  вимоги  -  перевірити  ключі,  підписи, формат SWIFT. У разі потреби банк-гарант (резидент) надсилає запит до банку бенефіціара або іншого банку, через який було передано вимогу, для уточнення  достовірності  цієї  вимоги/повідомлення.   Банк-гарант (резидент)   приймає   вимогу,  яка  відповідає  умовам  гарантії, надсилає копію цієї вимоги принципалу (разом з копіями документів, якими   вона   супроводжувалась,  якщо  подання  таких  документів передбачалось  умовами  гарантії)  після   отримання   відповідних уточнень,  що  підтверджують  її  достовірність,  або до отримання таких  уточнень.  Якщо  після  подання  копії  вимоги   принципалу банк-гарант   отримує   письмове   підтвердження   недостовірності пред`явленої вимоги, то банк-гарант надсилає письмове повідомлення про такий факт принципалу та бенефіціару. 
Згідно з п. 2 глави 4 розділу 2 Положення одержана вимога/повідомлення бенефіціара або банку бенефіціара є  достатньою  умовою  для  банку-гаранта  (резидента) сплатити кошти бенефіціару за гарантією,  якщо вимога/повідомлення та документи,  обумовлені в гарантії,  відповідатимуть умовам, які містяться  в  наданій  гарантії,  а також отримані банком-гарантом (резидентом) протягом строку дії гарантії і способом, зазначеним у гарантії. 
Відповідно до п. 3 глави 4 розділу 2 Положення сплата за вимогою/повідомленням  коштів  бенефіціару  за гарантією здійснюється банком-гарантом (резидентом) на умовах і  в строки,  передбачені гарантією для оплати вимоги/повідомлення,  та згідно з інструкціями і реквізитами, зазначеними в тексті гарантії та/або  у  вимозі/повідомленні,  отриманими  від бенефіціара/банку бенефіціара або іншого банку. Банк-гарант (резидент) здійснює   перерахування коштів з рахунку, на якому обліковувалися кошти принципала  для  грошового забезпечення (покриття) гарантії, або з інших відповідних рахунків банку-гаранта (резидента).  Якщо гарантія  надавалася  за  рахунок іншого забезпечення, прийнятного для банку, то банк-гарант вирішує питання щодо погашення заборгованості принципала шляхом  звернення стягнення на предмет застави або договірного списання коштів з поточних/депозитних рахунків  принципала,  або  шляхом  проведення інших дій,  передбачених законодавством України (за умови, якщо це передбачено договором).
Пунктом 6.1 вказаної гарантії визначено, що банк-гарант розглядає вимогу по гарантії протягом 3 днів з дати її отримання. Термін сплати грошових коштів відбувається протягом 5 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги від бенефіціара.
Як вбачається із матеріалів справи, відповіді на вимогу позивача про повернення платежу за гарантією повернення авансу відповідачем надано не було.
У апеляційній скарзі відповідач посилається, що принципал не виконав умови п.1.3 договору від 03.10.2018 про надання гарантії № 11376/ЮГ-18, у зв`язку з чим надана гарантітія не набрала чинності. Про те суд апеляційної інстанції не погоджується з цим з наступних підстав.
Так, 26.07.2019 відповідач отримав вимогу платежу від 25.07.2019 № 04-00/308/2974. Однак, відповідач не вчинив жодних дій щодо її задоволення або відхилення. На вищевказані обставини (щодо не набрання чинності банківською гарантією) також не вказував.  
Відповідно до ч. 2 ст. 565 Цивільного кодексу України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. 
Тобто, гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги (ч.2 ст.565 ЦК України). Разом з тим всупереч noложенням ст.565 ЦК України відповідач жодних дій не вчинив.
Згідно з пунктом 3.7 Договору грошові кошти на виконання зобов`язань, передбачених цим Договором, спрямовуються в наступній черговості: на сплату прострочених процентів за користування грошовими коштами; на сплату простроченої заборгованості за здійсненим Банком-Гарантом гарантійним платежем; на сплату штрафних санкцій; на сплату інших платежів за цим договором.  
Таким чином, після надходження (10.10.2018) грошових коштів принципалу від позивача, відповідач згідно з п.3.7 договору був зобов`язаний спрямувати відповідні грошові кошти на сплату грошового покриття, передбаченого п.1.3 договору. 
З цих підстав колегія судів вважає, що надана гарантітія набрала чинності, а посилання скаржника на це з підстав вищенаведеного  є безпідставними.
Також, відповідач в своїй апеляційній скарзі посилаючись на тендерну документацію позивача вказує на те, що пропозиції, які не супроводжується документальним підтвердженням надання забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються замовником відповідно до статті 30 Закону України  "Про публічні закупівлі". Однак, колегія суддів апеляційної інстанції вказує на те, що предметом розгляду відповідної справи є виконання зобов`язань відповідачем за гарантією повернення авансу, а не за гарантією забезпечення тендерної пропозиції. У зв`язку з чим, відповідне посилання відповідача не відноситься до предмету розгляду справи № 910/11290/19.  
При цьому, слід зазначити, що необхідність забезпечення повернення авансового платежу гарантією випливає з положень тендерної документації, та є обов`язковою передумовою для укладення договору про закупівлю робіт в межах тендерної процедури, про що відповідач був обізнаний і був залучений, як гарант виконання зобов`язань третьої особи за наведеним договором. Це випливає, із  додатку № 5 до Договору (що був додатком № 3 до тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету № 92ТК/1 від 09.08.2018), де визначено вимоги до банківської гарантії повернення авансового платежу та банківських установ (гарантів). Крім того, банківська гарантія має відповідати вимогам, що встановлені діючим "Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах", затвердженим Постановою Правління Національного банку України 15.12.2004 № 639 (із змінами та доповненнями). 
Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що пункт 1.3 договору про надання гарантії № 11376/ЮГ-18  від 03.10.2018 суперечить встановленим вказаною нормою загальним засадам цивільного законодавства, статтям 251, 252, 253, 563 Цивільного кодексу України, статті 6 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг", та пункту 26 розділу 3 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, суперечить самій суті цього договору та загалом принципам і меті гарантії як інституту цивільного права. 
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05.12.2018 у справі № 910/2863/18 та від 04.07.2019 у справі № 910/1586/18. 
Крім того, суд апеляційної інстанції врахувує те, що позивач не є стороною договору про надання гарантії № 11376/ЮГ-18 від 03.10.2018 та не міг знати про умови вказаного у ньому пункті 1.3. Разом з тим, однією з вимог тендерної документації оприлюдненою замовником на вебпорталі уповноваженого органу для загального доступу та укладеного сторонами договору було передбачено, що банківська гарантія має бути чинною на весь період виконання робіт за договором, а отже чинність банківської гарантії була умовою на участь третьої особи в тендері, про що відповідачу було достеменно відомо. Виходячи з зазначеного, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що гарантія є чинною з моменту її видачі у відповідності до вимог ч. 1 ст. 561 Цивільного кодексу України, а доводи скаржника апелянта в цій частині є безпідставними. 
Враховуючи викладене, оскільки судом встановлено факт настання гарантійного випадку за гарантією повернення авансу № 11376 від 03.10.2018 та невиконання відповідачем (гарантом) обов`язку з повернення авансу у розмірі 3   339   385,06 грн. у строки, встановлені у гарантії, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення 3   339   385,06 грн. є правомірними та обґрунтованими.
Також позивачем заявлено вимогу про стягнення з відповідача 3% річних у розмірі 4   665,99 грн. за прострочення виконання грошового зобов`язання у період з 03.08.2019 по 19.08.2019.
Судом встановлено, що відповідач у встановлений строк свого обов`язку по перерахуванню коштів не виконав, допустивши прострочення виконання грошового зобов`язання, тому дії відповідача є порушенням зобов`язання (ст. 610 Цивільного кодексу України), і він вважається таким, що прострочив (ст. 612 Цивільного кодексу України), відповідно є підстави для застосування встановленої законом відповідальності.
Відповідно до частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Враховуючи те, що матеріалами справи підтверджується прострочення відповідачем виконання грошового зобов`язання, апеляційний господарський суд, перевіривши розрахунок позивача, здійснивши власний розрахунок 3% річних, погоджується із господарським судом першої інстанції та вважає суму 3% річних у розмірі 4   665,99 грн. правильною та такою, що підлягає стягненню з відповідача.
Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується із доводами апеляційної скарги, враховуючи викладене та наступне.
Відповідно до ст.ст. 73, 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.
З огляду на вищевикладене, правові підстави для скасування рішення Господарського суду міста Києва від 04.11.2019 у справі № 910/11290/19 та для задоволення апеляційної скарги Акціонерного товариства "Комерційний банк Глобус", відсутні.
Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).
Скаржником у апеляційній скарзі не наведено порушень норм процесуального права, передбачених ч. 3 ст. 277 ГПК України, що є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення. 
Твердження апеляційної скарги не спростовують висновків, викладених у рішенні Господарського суду міста Києва від 04.11.2019 у справі № 910/11290/19.
Скаржником, на підтвердження доводів щодо неправильного застосування норм процесуального та матеріального права, не наведено обставин, які б свідчили про наявність таких порушень.
Отже, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, скаржник не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 74, 76-79 ГПК України.  
За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про наявність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи апеляційної скарги його не спростовують.
З огляду на викладене, підстав для зміни або скасування рішення місцевого суду не вбачається.
Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги - Акціонерне товариство "Комерційний банк Глобус", згідно із ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 129, 240, 267-270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.11.2019 у справі № 910/11290/19 залишити без змін.
3. Судові витрати покласти на Акціонерне товариство "Комерційний банк "Глобус".
4. Справу № 910/11290/19 повернути до Господарського суду міста Києва.
Повний текст складено 27.01.2020.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 286- 291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                                      О.М. Гаврилюк 

Судді                                                                                А.Г. Майданевич

                                                                                В.В.  Сулім