Номер провадження: 22-ц/813/1454/20 
Номер справи місцевого суду: 521/21456/13-ц
Головуючий у першій інстанції Жуган Л. В.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.03.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з цивільних справ: 

головуючого судді: Драгомерецького М.М.
суддів колегії: Дрішлюка А.І., 
Черевка П.М.,
при секретарі: Павлючук Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 21 вересня 2016 року у цивільній справі за позовом Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом передачі у власність,-

В С Т А Н О В И В:
23 грудня 2013 року ПАТ «Дельта Банк» звернулось до суду із позовом до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом передачі у власність.
Мотивуючи свої позовні вимоги тим, що 17 травня 2007 року між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 був укладений договір про надання споживчого кредиту №11156012000, за умовами якого АКІБ «УкрСиббанк» надало ОСОБА_1 грошові кошти в розмірі 60 900 доларів США, а ОСОБА_1 зобов`язався щомісячно сплачувати проценти за користування кредитом у розмірі 13,50% річних, та повернути кредит в повному обсязі у строк до 16 травня 2024 року.
В якості забезпечення зобов`язання за договором про надання споживчого кредиту, між ОСОБА_1 та АКІБ «УкрСиббанк» 17 травня 2007 року був укладений іпотечний договір, за умовами якого ОСОБА_1 передав в іпотеку АКІБ «УкрСиббанк» квартиру АДРЕСА_1 .
08 грудня 2011 року між ПАТ «УкрСиббанк» та ПАТ «Дельта Банк» було укладено договір купівлі-продажу прав вимог за зобов`язаннями, на підставі якого ПАТ «Дельта Банк» набуло право вимоги за даним кредитним зобов`язанням.
Через неналежне виконання ОСОБА_1 умов договору про надання споживчого кредиту, станом на 26 червня 2013 року у нього виникла заборгованість у розмірі 63 204,83 долари США, що по курсу НБУ станом на 26 червня 2013 року складає 505 196,21 гривень.
На підставі зазначеного, ПАТ «Дельта Банк» звернулось до суду із вказаним позовом та просило суд в рахунок виконання основного зобов`язання щодо оплати заборгованості за Договором про надання споживчого кредиту №11156012001 від 17.05.2007р., укладеним між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 , звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме: квартиру загальною площею 47,9 кв.м., житловою площею 29,8 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом передачі іпотекодержателю вказаного предмету іпотеки у власність та визнання на нього права власності за іпотекодержателем ПАТ «Дельта Банк» на підставі Іпотечного договору №б/н від 17 травня 2007 року, укладеного між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 ; зобов`язати Державну реєстраційну службу України здійснити державну реєстрацію права власності на квартиру загальною площею 47,9 кв.м., житловою площею 29,8 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ; припинити право власності іпотекодавця ОСОБА_1 , в тому числі право володіння, користування та розпорядження квартирою: загальною площею 47,9 кв.м., житловою площею 29,8 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ; Припинити право користування житловим приміщенням усіх мешканців, які проживають та зареєстровані за адресою: АДРЕСА_2 ; виселити з квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 іпотекодавця ОСОБА_1 та усіх інших мешканців, які проживають і зареєстровані за вказаною адресою; стягнути на користь ПАТ «Дельта Банк» витрати по сплаті судового збору у розмірі 3 441,00 грн. з ОСОБА_1 ..
Справу розглянуто за відсутності відповідача.
Заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 21 вересня 2016 року позов задоволено в повному обсязі.
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 24 червня 2019 року заяву ОСОБА_2 про перегляд заочного рішення залишено без задоволення.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права. 
У судове засідання до суду апеляційної інстанції сторони по справі не з`явились, але про розгляд справи вони сповіщались належним чином та завчасно, що підтверджено поштовими повідомленнями про отримання ними судових повісток.
Відповідно до ст. ст. 13, 43 ЦПК України особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми процесуальними правами на власний розсуд. Особи, які беруть участь у справі, зобов`язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки.
Тому згідно правил ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів прийшла до висновку, що вказані обставини не перешкоджають розглядові справи у відсутність належно сповіщених сторін.
Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Повне судове рішення виготовлене 02 березня 2020 року. 
Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах вимог позовної заяви та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково за таких підстав.
У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
За змістом статей 15, 16 ЦК України, особа має право на захист свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, яке реалізується шляхом звернення до суду. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені частиною 2 статті 16 ЦК України.
Визначення поняття зобов`язання міститься у частині першій статті 509 ЦК України. Відповідно до цієї норми зобов`язання – це правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Відповідно до статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Статтею 638 ЦК України зазначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
      Згідно статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами. Всі умови договору з моменту його укладення стають однаково обов`язковими для виконання сторонами.
Відповідно до статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.
Частиною 2 статті 1050 ЦК України передбачено, що, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.
Згідно частини 1 статті 589, статті 590 ЦК України, у разі невиконання зобов`язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.
Статтею 1 Закону України «Про іпотеку» визначено, що іпотека  – вид  забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом; іпотекодавець – особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання власного зобов`язання або зобов`язання іншої особи перед іпотеко держателем, іпотекодавцем може бути боржник або майновий поручитель; іпотекодержатель – кредитор за основним зобов`язанням.
Відповідно до частини 5 статті 3 вказаного Закону іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору. 
Частиною 1 статті 17 вказаного Закону передбачено, що іпотека припиняється у разі: припинення основного зобов`язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її. Якщо предметом іпотечного договору є земельна ділянка і розташована на ній будівля (споруда), в разі знищення (втрати) будівлі (споруди) іпотека земельної ділянки не припиняється; з інших підстав, передбачених цим Законом. 
Частиною 1 статті 12 вказаного Закону передбачено, що, у разі порушення іпотекодавцем  обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового  виконання  основного  зобов`язання,  а  в  разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки. 
У разі порушення іпотекодавцем обов`язків щодо збереження  чи страхування  предмета  іпотеки  іпотекодержатель може скористатися правами,  визначеними згідно з частиною першою  цієї  статті,  або вжити  заходів  для  збереження  чи страхування предмета іпотеки у власних інтересах та за власний кошт.  Іпотекодавець  зобов`язаний 
 негайно  на  вимогу  іпотекодержателя  відшкодувати останньому всі витрати,  понесені у зв`язку з вжиттям заходів щодо збереження  та страхування предмета іпотеки. 
У разі невиконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (частина 1 статті 33 Закону України «Про іпотеку») та виселення всіх мешканців (частина 2 статті 39 Закону України «Про іпотеку»).
Відповідно до частин 1-4 статті 37 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання.
Рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, може бути оскаржено іпотекодавцем у суді.
Іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов`язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя.
Право іншої особи з вищим пріоритетом щодо строкового користування нерухомим майном, набутим у власність іпотекодержателем, зберігає чинність відповідно до умов договору, яким обумовлено таке користування. Права та вимоги третіх осіб на предмет іпотеки, набутий у власність іпотекодержателем, які мають нижчий пріоритет, ніж вимога іпотекодержателя, втрачають чинність.
Судом першої інстанції встановлено, що за договором про надання споживчого кредиту №11156012000 від 17 травня 2007 року, укладеного між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 , останній отримав кредит у іноземній валюті в розмірі 60 900,00 доларів США та зобов`язався щомісячно сплачувати проценти за користування кредитом у розмірі 13,5% річних та здійснювати щомісячне погашення кредиту в строк до 17.05.2014р. (т. 1, а. с. 13 – 24).
За додатковою угодою №2 від 03 лютого 2009 року до кредитного договору про надання споживчого кредиту №11156012000 від 17 травня 2007 року, АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 домовились, зокрема, що для ідентифікації договору можуть застосовуватись як номер договору, зазначений при його укладанні, тобто №11156012000, так і реєстраційний номер договору в системі обліку Банку, а саме: № НОМЕР_1 , сторони дійшли згоди про зміну схеми погашення кредиту, позичальник зобов`язаний повернути кредит в повному обсязі не пізніше 16.05.2024р. (т. 1, а. с. 25 – 35).
В якості забезпечення виконання зобов`язань за договором про надання споживчого кредиту №11156012000 від 17.05.2007р., між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 було укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Кіріченко І.Є. за реєстровим №30 (т. 1, а. с. 36-39).
Відповідно до п.п. 1.1, 1.4 іпотечного договору ОСОБА_1 передав в іпотеку АКІБ «УкрСиббанк» нерухоме майно – квартиру АДРЕСА_3 , загальною площею 47,9 кв.м., житловою площею 29,8 кв.м.
Пунктом 1.2 договору іпотеки сторони обумовили, що іпотекою забезпечується в повному обсязі виконання усіх грошових зобов`язань іпотекодавця за договором про надання споживчого кредиту №11156012000 від 17 травня 2007 року.
Предмет іпотеки є власністю іпотекодавця на підставі свідоцтва про право власності на житло, виданого Управлінням житлово-комунального господарства виконкому Одеської міської ради 28.12.2000р. за №3-16610, та зареєстрованого ОМБТІ та РОН 05.02.2001р. у книзі 373 пр, на сторінці 123, за №49 29 листопада 1999 року.
Згідно п.п. 2.1.1, 2.1.2 договору іпотеки у разі невиконання або неналежного виконання боржником зобов`язань за кредитним договором іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за рахунок предмета іпотеки в повному обсязі переважно перед іншими кредиторами; у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених цим договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов`язань за кредитним договором, а у разі невиконання іпотекодавцем цієї вимоги – звернути стягнення на предмет іпотеки.
АКІБ «УкрСиббанк» змінило найменування на ПАТ «УкрСиббанк», а 08 грудня 2011 року між ПАТ «УкрСиббанк» та ПАТ «Дельта Банк» було укладено договір купівлі-продажу права вимоги за зобов`язаннями, які виникли на підставі договору про надання споживчого кредиту №11156012000 від 17.05.2007р., укладеного з ОСОБА_1 , що підтверджується актом прийому документації від 16.01.2012р. за договором купівлі-продажу прав вимоги за кредитами від 08.12.2011р., тому ПАТ «Дельта Банк» набув право вимоги за даним кредитним зобов`язанням (т. 1, а. с. 58-62).
Відповідач ОСОБА_1 порушив умови договору про надання споживчого кредиту щодо повернення кредиту щомісячними платежами, внаслідок чого станом на 26 червня 2013 року утворилась заборгованість за кредитним договором у загальному розмірі 63 204,83 доларів США, що за курсом НБУ еквівалентно 505 196,21 гривень, з яких: 47 007,29 доларів США, що за курсом НБУ еквівалентно 375 729,27  гривень – за кредитом; 16 197,54 доларів США, що за курсом НБУ еквівалентно 129 466,94 гривень – по процентам за користування кредитом (т.1, а. с. 46-52).
Про наявність простроченої заборгованості та звернення стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання порушеного зобов`язання відповідача, на виконання вимог ст. 35 ЗУ «Про іпотеку», Банком було направлено письмове повідомлення від 25 січня 2013 року за вих. №9125860, але письмові вимоги Банку про усунення порушень не виконані (т. 1, а. с. 53 – 57).
Тому Банк звернувся до суду з позовом, обравши способом захисту своїх порушених прав звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме: квартиру АДРЕСА_3 , шляхом передачі іпотекодержателю вказаного предмету іпотеки у власність на підставі договору іпотеки №б/н від 17 травня 2007 року, укладеного між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 ..
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що, виходячи з положень частини другої статті 16 ЦК України, частини третьої статті 33, статті 36, частини першої статті 37 Закону України «Про іпотеку» не виключається можливість звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобов`язань за рішенням суду, оскільки цими нормами передбачено задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, яке ототожнюється зі способом звернення стягнення, якщо такий спосіб передбачено іпотечним договором.
Оскільки в договорі іпотеки міститься застереження про можливість передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання, Банк набув право на застосування в судовому порядку саме обраного ним способу звернення стягнення на іпотечне майно за договором іпотеки від 17 травня 2007 року, укладеним для забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_1 за договором про надання споживчого кредиту №11156012000 від 17 травня 2007 року.
Враховуючи те, що позивачем належним чином виконано всі вимоги, передбачені законом, заборгованість за кредитним договором залишається не сплаченою, суд вважав, що вимоги позивача про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності на предмет іпотеки за іпотекодержателем підлягають задоволенню, з підстав чого припиняється право власності ОСОБА_1 на квартиру за адресою: АДРЕСА_2 ,  та ОСОБА_1 та інші мешканці підлягають виселення зі спірної квартири і зняття їх з реєстраційного обліку за адресою: АДРЕСА_2 .
Проте, з такими висновками суду першої інстанції погодитись неможливо, виходячи з наступного.
Частиною 1 статті 2 ЦПК України визначено, що завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Частиною 1 та 2 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
За змістом статей 12 та 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
Згідно статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). 
У статті 76 ЦПК України зазначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. 
Статтями 77-80 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.
Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Як зазначено у частині 1 статті 95 ЦПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Однак, в порушення положень статей 12, 81, 263, 264 ЦПК України суд першої інстанції не перевірив належним чином обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, не надав правильної оцінки наявним у справі доказам та помилково застосував норми матеріального права.
Колегія суддів вважає, що у даному випадку докази були досліджені судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права, тому апеляційний суд має законні підстави для встановлення обставин, що мають значення для справи, та дослідження й оцінки наявних у справі доказів. 
Відповідно до принципів змагальності та диспозитивності цивільного процесу   позивач був зобов`язаний довести в судовому засіданні ті обставини, на які він посилався як на підставу своїх вимог, а саме, наявність правових підстав для звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності, а відповідач - ті обставини, на які він посилався як на заперечення проти позову. 
Однак, ні в суді першої інстанції, ні в суду апеляційної інстанції Банком належним чином не доведені підстави позову.
Так, у п. 4.2 договору іпотеки сторонами визначено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду або виконавчого напису нотаріуса, або згідно застереження про задоволення вимог іпотекодержателя.
Згідно п. 5.2 договору іпотеки у разі настання обставин, зазначених в п. 4.1 цього договору іпотеки, іпотекодержатель надсилає рекомендованим листом іпотекодавцю повідомлення про застереження про задоволення вимог іпотекодержателя.
Пунктом 5.3 договору іпотеки сторони обумовили, що у разі законодавчої можливості при застосуванні передачі предмету іпотеки у власність іпотекодержателя як способу задоволення вимог іпотекодержателя (абз. 2 ч. 3 ст. 36 Закону України                                 «Про іпотеку») право власності переходить до іпотекодержателя з моменту отримання повідомлення, про яке йдеться в п. 5.1 цього договору іпотеки, в порядку, передбаченому чинним законодавством.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. 
У постанові Верховного Суду від 04 вересня 2019 року у справі №520/86/15 (провадження № 61-417св18) зроблено наступний правової висновок, а саме, «частиною другою статті 16 ЦК України передбачено, що одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів судом може бути визнання права, в тому числі права власності на майно. Суд також може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до частини третьої статті 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
У частині першій статті 36 Закону України «Про іпотеку» зазначено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем та іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Згідно положень частини третьої цієї статті договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання в порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку»; надання іпотекодержателю права від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.
 При цьому згідно частини першої статті 37 Закону України «Про іпотеку»  правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності.
Порядок реалізації предмета іпотеки за рішенням суду врегульовано статтею 39 цього Закону, якою передбачено, що в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається, зокрема, спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону.
Можливість виникнення права власності за рішенням суду ЦК України передбачає лише у статтях 335 та 376 цього Кодексу. У всіх інших випадках право власності набувається з інших не заборонених законом підстав, зокрема із правочинів (частина перша статті 328 ЦК України).
Стаття 392 ЦК України, у якій йдеться про визнання права власності, не породжує, а підтверджує наявне в позивача право власності, набуте раніше на законних підставах, у тому випадку, якщо відповідач не визнає, заперечує або оспорює наявне в позивача право власності, а також у разі втрати позивачем документа, який посвідчує його право власності.
 Отже, аналіз положень статей 33, 36, 37, 39 Закону України «Про іпотеку», статей 328, 335, 376, 392 ЦК України дає підстави для висновку про те, що законодавець визначив три способи захисту на задоволення забезпечених іпотекою вимог кредитора шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий - на підставі рішення суду та два позасудових - на підставі виконавчого напису нотаріуса і згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. У свою чергу позасудовий спосіб захисту за договором про задоволення вимог іпотекодержателя або за відповідним застереженням в іпотечному договорі реалізується шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки або надання права іпотекодержателю від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу. 
При цьому договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, що передбачає передачу іпотекодержателю права власності, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно (частина перша статті 37 Закону України «Про іпотеку»).
Передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки відповідно до статей 36, 37 Закону України «Про іпотеку» є способом позасудового врегулювання, який здійснюється за згодою сторін без звернення до суду.
Застереження в договорі про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом визнання права власності на предмет іпотеки - це виключно позасудовий спосіб урегулювання спору, який сторони встановлюють самостійно у договорі.
З урахуванням вимог статей 328, 335, 392 ЦК України у контексті статей 36, 37 Закону України «Про іпотеку» суди не наділені повноваженнями звертати стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання право власності на нього за іпотекодержателем.
Аналогічний висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 березня 2018 року в справі №760/14438/15-ц.
Отже, вищенаведені норми дають підстави суду зробити висновок проте, що вимоги іпотекодержателя про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок задоволення його вимог у визначений ним спосіб, а саме шляхом визнання за ним права власності на предмет іпотеки, не підлягають задоволенню, оскільки цей спосіб є позасудовим способом врегулювання такого питання».
Аналогічні правові висновки висловлені Верховним Судом від 10 квітня 2019 року у справі №450/2832/14 (провадження №61-4719св18), від 17 квітня 2019 року у справі №495/2373/14 (провадження №61-30109св18), від 17 квітня 2019 року у справі №1519/12412/12 (провадження №61-20029св18), від 14 серпня 2019 року у справі №496/450/15 (провадження №61-18829св18), від 16 серпня 2019 року у справі №521/15100/15 (провадження №61-31746св18), від 02 листопада 2019 року у справі №522/4376/14 (провадження №61-17283св18), від 13 листопада 2019 року у справі №520/11651/14 (провадження №61-13755св18), від 13 листопада 2019 року (провадження №61-32127св18).
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що у даному випадку суд не наділений повноваженнями звертати стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання право власності на нього за іпотекодержателем,  вимоги іпотекодержателя про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок задоволення його вимог шляхом визнання за ним права власності на предмет іпотеки, не підлягають задоволенню, оскільки цей спосіб є позасудовим способом врегулювання такого питання.
Встановлено, що відповідач ОСОБА_1 отримав кредит в іноземній валюті – доларах США, квартира, яка є предметом іпотеки, за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 47,9 кв.м., житловою площею 29, 8 кв.м., яка належить відповідачу є місцем його постійного проживання та не перевищує 140 кв.м.
Згідно статті 1 Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» № 1304-УІІ від 03 червня 2014 року, який набрав чинності з 07 червня 2014 року, протягом дії цього Закону: 1) не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно статті 5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що: таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. метрів для квартири та 250 кв. метрів для житлового будинку; 2) не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) інше майно (майнові права), яке відповідно до законодавства або кредитного договору підлягає стягненню з позичальника, зазначеного у підпункті 1 цього пункту, при недостатності коштів, одержаних стягувачем від реалізації (переоцінки) предмета застави (іпотеки); 3) кредитна установа не може уступити (продати, передати) заборгованість або борг, визначений у підпункті 1 цього пункту, на користь (у власність) іншої особи.
За своїм змістом Закон є процесуальним, оскільки встановлює порядок вирішення спорів щодо примусового звернення стягнення на предмети застави та іпотеки, а саме: визначає, що за певних умов та протягом певного проміжку часу таке стягнення не проводиться. 
Аналогічні правові висновки, висловлені Верховним Судом України в постанові від 09 квітня 2014 року №6-13цс14, в постанові від 25 березня 2015 року у справі  №6-44цс15, в постанові від 15 квітня 2015 року у справі №6-46цс15, в постанові від 09 вересня 2015 року у справі №6-483цс15. 
За таких обставин, суд першої інстанції помилково не врахував, що вказаний Закон №1304-УІІ від 03 червня 2014 року є правовою підставою, що не дає змоги органам і посадовим особам, які здійснюють примусове виконання рішень про звернення стягнення на предмет іпотеки та провадять конкретні виконавчі дії, вживати заходи, спрямовані на примусове виконання таких рішень стосовно окремої категорії боржників чи іпотекодавців, які підпадають під дію положень цього Закону на період його чинності. Рішення ж суду в частині звернення стягнення на предмет іпотеки на час дії Закону не підлягає виконанню.
Не може погодитись колегія суддів із висновком суду першої інстанції про те, що згідно статей 39, 49 ЦК України у зв`язку із зверненням стягнення на предмет іпотеки відповідач ОСОБА_1 підлягає виселенню із іпотечного житла без надання іншого житлового приміщення. 
Так, згідно частин першою, другою статті 39 цього Закону у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки одночасно з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки суд за заявою іпотекодержателя виносить рішення про виселення мешканців за наявності підстав, передбачених законом, якщо предметом іпотеки є житловий будинок або житлове приміщення.
Частиною першою статті 40 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом. 
Нормою, яка встановлює порядок виселення із займаного житлового приміщення, є стаття 109 ЖК Української РСР, у частині першій якої передбачені підстави виселення.
Частина третя статті 109 ЖК Української РСР регулює порядок виселення громадян.
За змістом частини другої статті 40 Закону України «Про іпотеку» та частини третьої статті 109 ЖК Української РСР після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.
Відповідно до частини другої статті 109 ЖК Української РСР громадянам, яких виселяють з жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.
Таким чином, частина друга статті 109 ЖК Української РСР встановлює загальне правило про неможливість виселення громадян без надання іншого жилого приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, що було придбане громадянином за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення.
Вирішуючи питання про усунення розбіжностей у застосуванні судом касаційної інстанції частини  другої статті 109 ЖК Української РСР у поєднанні з нормами ст. ст. 39, 40 Закону України «Про іпотеку» при вирішенні спорів про виселення мешканців із будинку,  який є предметом іпотеки й був придбаний не за рахунок кредитних коштів, Верховний Суд України у постанові від 18 березня 2015 року у справі №6-39цс15 дійшов до правового висновку про те, що «за змістом статей 39, 40 Закону України «Про іпотеку» та статті 109 ЖК Української РСР особам, які виселяються із жилого будинку (жилого приміщення), яке є предметом іпотеки, у зв`язку зі зверненням стягнення на предмет іпотеки, надається інше постійне житло тільки у тому разі, коли іпотечне житло було придбане не за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.
Як виняток, допускається виселення громадян без надання  іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на предмет іпотеки, якщо іпотечне майно було придбано за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення (частина 2 статті 109 ЖК Української РСР)».
Аналогічний висновок, висловлений Верховним Судом України у постанові від 24 червня 2015 року у справі 6-447цс15, якій у відповідності до ч. 1 ст. 360-7 ЦПК України є обов`язковим для всіх судів України.   
Встановлено, що предмет іпотеки є власністю іпотекодавця на підставі свідоцтва про право власності на житло, виданого Управлінням житлово-комунального господарства виконкому Одеської міської ради 28 грудня 2000 року за №3-16610, та зареєстрованого ОМБТІ та РОН 05 лютого 2001 року у книзі 373 пр, на сторінці 123, за №49  29 листопада 1999 року.
Таким чином, відповідач придбав предмет іпотеки не за рахунок кредиту, але його не  забезпечено іншим постійним житлом.
За таких обставин, виконуючи повноваження суду апеляційного суду, колегія суддів дійшла висновку про те, що не забезпечення відповідача іншим постійним житлом є підставою для відмови у позові про виселення   з   приміщення,   що   є предметом   іпотеки і на яке звертається   стягнення, тому вимоги Банку про виселення є передчасними.
Крім того, вирішуючи питання про виселення з іпотечного житла відповідача ОСОБА_1 та усіх інших мешканців квартири, суд першої інстанції не дослідив питання про те, хто конкретно зареєстрований та проживає в цій квартирі й не встановив коло осіб, які підлягають виселенню, чим порушив їх право на доступ до суду.
Тому, вимоги Банку є незаконним, необґрунтованими та задоволенню не підлягають.
Порушення судом норм процесуального права, а саме, статей 12, 81, 89, 263, 264 ЦПК України, та норм матеріального права, а саме, статей  328, 335, 392 ЦК України, статей 36 – 39 Закону України «Про іпотеку», стаття 109 ЖК України, у відповідності до п. 4  ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування  рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову.
На підставі частин 1 та 13 статті 141 ЦПК України судовій збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове рішення, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідач ОСОБА_1 поніс і документально підтвердив витрати по сплаті судового збору при подачі апеляційної скарги в сумі 5 161,50 грн. (т. 2, а. с. 161,) тому  у зв`язку із задоволенням апеляційної скарги присудженню з позивача, Банку, на користь відповідача підлягає судовий збір в сумі 5 161,50 грн..
 Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 382-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково, заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 21 вересня 2016 року скасувати.
Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом передачі у власність відмовити.
Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» (код ЄДРПОУ 34047020) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_2 ) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 5 161,50 гривень. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду. 
Повний текст судового рішення складено: 02 березня 2020 року.
       
Судді Одеського апеляційного суду: М.М. Драгомерецький 

А.І. Дрішлюк

П.М. Черевко