П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  560/976/19 
Головуючий у І інстанції:  Блонський В.К.  
Суддя-доповідач:  Франовська К.С. 
23 січня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Франовської К.С. 
суддів:  Кузьменко Л.В.  Совгири Д. І. 
за участю:
секретаря судового засідання:  Ременяк С.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2019 року  у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області про  визнання дій протиправними, 
В С Т А Н О В И В :
У квітні 2019 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області про визнання незаконними (протиправними) дій (бездіяльності) відповідача щодо:
- невиконання постанови Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 10.11.2010 року по справі № 2-а-1377/2010, якою зобов`язано Управління Пенсійного фонду України в міста Кам`янець -Подільський  здійснити йому перерахунок пенсії відповідно до статей 50, 54 та 67 Закону України «Про статус та соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» як інваліду 2-ї групи Чорнобильської катастрофи у розмірі 8-ми мінімальних пенсій за віком, а також додаткової пенсії за шкоду заподіяну здоров`ю -75 % мінімальної пенсії за віком, виходячи з розміру мінімальної пенсії за віком, визначеної відповідно до частини 1 статті 28 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування»;
- невиплати  протягом з 13 серпня 2010 року по 20 листопада 2017 року пенсії у розмірі, кратному 8,75 мінімальних пенсій за віком, визначеної відповідно до частини 1 статті 28 розділу III Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування»;
- володінні належним йому майном (пенсією) розміром 519 788, 83 грн.
- завдання протягом 13 серпня 2010 року -20 листопада 2017 року матеріальної шкоди (збитків) розміром 519 788, 83  грн.

Позов мотивований тим, що постановою Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 10.11.2010 року по справі № 2-а-1377/2010 зобов`язано пенсійний орган перерахувати йому пенсію та нарахувати додаткову пенсію за шкоду, заподіяну здоров`ю, відповідно до статтей 50, 54 та 67 Закону України «Про статус та соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» з 13 серпня 2010 року, як інваліду 2-ї групи Чорнобильської катастрофи у розмірі 8-ми мінімальних пенсій за віком, а також додаткової пенсії за шкоду заподіяну здоров`ю-75 % мінімальної пенсії за віком, виходячи з розміру мінімальної пенсії за віком, визначеної відповідно до частини 1 статті 28 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування».
У зв`язку з наведеним, на переконання позивача, у органів Пенсійного фонду України з`явився обов`язок виплачувати належну йому державну пенсію, як ліквідатору наслідків Чорнобильської катастрофи в розмірі визначеному Законом України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» від 28 лютого 1991 року № 796-XII в розмірі кратному 8,75 мінімальної пенсії за віком, визначеної відповідно до частини 1 статті 28 розділу III Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування».
Однак, відповідач рішення суду не виконав,  в період з 13.08.2010 року по 20.11.2017 року не виплачував йому пенсію у визначеному законом розмірі, чим йому заподіяна матеріальна шкода на суму недоплати пенсії, а відтак, відповідач протиправно володів у вказаний період належним йому майном (пенсією).
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду у позові ОСОБА_1 відмовлено.
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач, проводячи виплату основної та додаткової пенсії позивачу в розмірах, визначених Кабінетом Міністрів України діяв правомірно, у спосіб, у межах та у порядку встановленому чинним законодавством України.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, тому підлягає скасуванню. Зокрема доводи скаржника зводяться до того, що судом порушено визначений порядок вирішення відводу, суддя прийняв рішення упереджено, з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача на підтримання поданої скарги, заперечення представника відповідача, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 є учасником ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС І категорії, інвалідом 2-ої групи, та має право на отримання державної та додаткової пенсії  на підставі ст.ст. 50, 54, 67 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» за шкоду, заподіяну здоров`ю.

Постановою Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 10.11.2010 року по справі № 2-а-1377/2010, яка набрала чинності на підставі Ухвали Львівського апеляційного адміністративного суду від 21.07.2011 р., задоволено позов ОСОБА_1 та зобов`язано Управління Пенсійного фонду України в м.Кам`янець-Подільському здійснити перерахунок призначеної ОСОБА_1 пенсії, відповідно до статей 50, 54 та 67 Закону України «Про статус та соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» як інваліду 2-ї групи Чорнобильської катастрофи у розмірі 8-ми мінімальних пенсій за віком, а також додаткової пенсії за шкоду заподіяну здоров`ю-75 % мінімальної пенсії за віком, виходячи з розміру мінімальної пенсії за віком, визначеної відповідно до частини 1 статті 28 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування»,починаючи з 13.08.2010 року.

Сума пенсії внаслідок такого перерахунку за період з 13.08.2010 року по 22.07.2011 року в розмірі 52530,76 грн., внесена відповідачем у відомість на виплату в березні 2012 року, а виплачена позивачу 28.08.2017 року.

Починаючи з 23.07.2011 року, пенсія позивачу нараховувалася та виплачувалася відповідно до прийнятих змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2011 рік», відповідність яких Конституції України підтверджена рішенням Конституційного Суду України № 20-рп/2011 від 26.12.2011 року.

Як встановлено із змісту позовних вимог, позивачу у 2010-2017 роках пенсія та підвищення до неї виплачувались у розмірах менших, ніж це передбачено ст.ст.50, 54 ,67 Закону України «Про статус та соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи», що зумовило його звернення до суду з цим позовом.

Дослідивши спірні правовідносини, колегія суддів зазначає наступне.

Оцінюючи доводи сторін, суд першої інстанції, приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, виходив з того, що відповідач, проводячи виплату основної та додаткової пенсії позивачу в розмірах, визначених Кабінетом Міністрів України діяв правомірно, у спосіб, у межах та у порядку встановленому чинним законодавством України.

До такого висновку суд першої інстанції дійшов виходячи з того, що Закон, яким ст. 50, 54 Закону № 796-XII, викладені в новій редакції є чинним, не скасований та не визнаний неконституційним. Водночас, чинним законодавством не передбачено можливості обрахунку пенсій інвалідам- ліквідаторам наслідків аварії на ЧАЕС у розмірі 8,75 мінімальних пенсій за віком, а вказані виплати проводяться в порядку та у розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України.

Звертаючись із апеляційною скаргою, ОСОБА_1 першочергово посилається на те, що перед початком судового засідання 31.10.2019 року поведінка судді, якому розподілена автоматизованою системою діловодства дана справа для розгляду, викликала сумнів у неупередженості, внаслідок чого в судовому засіданні він заявив відвід судді.
Однак, суддею порушено визначений законом порядок вирішення питання про відвід, що, на думку скаржника, є підставою для скасування судового рішення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги в цій частині, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як вбачається з протоколу судового засідання від 31.10.19р. (а.с.232 т.1), позивач в судовому засіданні, посилаючись на обставини, які йому стали відомі безпосередньо у день розгляду справи, заявив відвід судді Блонському В.К. Проте, в матеріалах справи відсутня заява позивача про відвід судді з належним її обгрунтуванням. За змістом протоколу, у задоволенні заяви про відвід було відмовлено протокольною ухвалою.

Неупередженість складу суду досягається завдяки закріпленому в КАС механізму відводу судді (колегії суддів).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в адміністративному процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді  на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 36 КАС України, суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 
2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 
3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; 
5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.
Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.
Згідно ч. 3 ст. 39 КАС України, відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження.

Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Згідно з частиною першою статті 40 Кодексу адміністративного судочинства України питання про самовідвід може бути вирішено як до відкриття провадження у справі, так і після відкриття провадження у справі.
Питання про відвід судді вирішується судом у нарадчій кімнаті з постановленням ухвали, яка приєднується до матеріалів справи.
Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Згідно ч. 4 ст. 40 КАС України, якщо суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Отже, отримавши повідомлення ОСОБА_1 про недовіру судді, суд першої інстанції порушив правила  вирішення цього питання, визначені приписами КАС України.

У пункті 16 розділу II доповіді Європейської комісії «За демократію через право» (Венеціанська комісія) від 4 квітня 2011 року № 512/2009, схваленій Комісією на 86-му пленарному засіданні 25-26 березня 2011 року «Верховенство права» (CDL-AD (2011) 003rev), вказано, що Rule of Law (верховенство права) є невід`ємною частиною будь-якого демократичного суспільства. У рамках цього поняття вимагається, щоб усі, хто наділений повноваженнями ухвалювати рішення, ставилися до кожного з виявом поваги, на основі рівності та розумності й відповідно до закону, і щоб кожен мав можливість оскаржити незаконність рішень у незалежному та безсторонньому суді, де кожен має бути забезпечений справедливими процедурами. Отже, предметом верховенства права є здійснення влади і стосунки між особою та державою. Пунктом 41 розділу IV визначено, що обов`язковими елементами верховенства права є, зокрема: законність, заборона свавілля та доступ до правосуддя, де законність - це принцип, який означає дотримання законів (пункт 42). Заборона свавілля полягає в тому, що деклараційні повноваження органами державної влади мають здійснюватися відповідно з принципом верховенства права, з яким є несумісне ухвалення несправедливих, необґрунтованих, нерозумних чи деспотичних рішень (пункт 52). Відзначено, що доступ до правосуддя полягає, зокрема, в тому, що роль судівництва є істотно важливою в державі, заснованій на верховенстві права. Судівництво є гарантом справедливості - основоположної цінності у державі, керованій правом. 
За таких обставин, колегія суддів вважає, що не може бути визнаний  повноважним суд, що ухвалив рішення у даній справі, а відтак, останнє підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення суду від 31 жовтня 2019 року підлягає обов`язковому скасуванню з підстав, передбачених п. 1 ч. 3 ст. 317 КАС України.

Крім того, як встановлено з матеріалів справи, в процесі розгляду справи судом, відповідач заявив клопотання про залишення позову ОСОБА_1 без розгляду з підстав пропущення ним строків звернення до суду за захистом порушеного права. (а.с.83).
Суд першої інстанції протокольною ухвалою від 31.10.2019 року відмовив у клопотанні.

Проте, з таким рішенням погодитись неможливо, приймаючи до уваги наступне.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 122 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами. Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Частиною 6 ст. 161 КАС України встановлено, що у разі пропуску строку звернення до адміністративного суду позивач зобов`язаний додати до позову заяву про поновлення цього строку та докази поважності причин його пропуску.

Згідно з частинами 1, 2 статті 123 КАС України у разі подання особою позову після закінчення строків, установлених законом, без заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані нею у заяві, визнані судом неповажними, позов залишається без руху. При цьому протягом десяти днів з дня вручення ухвали особа має право звернутися до суду з заявою про поновлення строку звернення до адміністративного суду або вказати інші підстави для поновлення строку.

Якщо заяву не буде подано особою в зазначений строк або вказані нею підстави для поновлення строку звернення до адміністративного суду будуть визнані неповажними, суд повертає позовну заяву.

Частиною 4 ст. 123 КАС України передбачено, що якщо після відкриття провадження у справі суд дійде висновку, що викладений в ухвалі про відкриття провадження у справі висновок суду про визнання поважними причин пропуску строку звернення до адміністративного суду був передчасним, і суд не знайде інших підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, суд залишає позовну заяву без розгляду.

Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 240 КАС України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду  з підстав, визначених частинами третьою та четвертою статті 123 цього Кодексу.

За загальним правилом перебіг строку на звернення до адміністративного суду починається від дня виникнення права на адміністративний позов, тобто, коли особа дізналася або могла дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Незнання про порушення через байдужість до своїх прав або небажання дізнатися не є поважною причиною пропуску строку звернення до суду.

У визначенні моменту і виникнення права на позов мають значення дві обставини: об`єктивна - наявність факту порушеного права, суб`єктивна - особа дізналася або повинна була дізнатись про факт порушення права. З урахуванням особливостей конкретних правовідносин початок перебігу строку звернення до адміністративного суду може бути пов`язаний із різними юридичними фактами та їх оцінкою. При цьому, слід врахувати, що пропуск цього строку не є безумовною підставою для залишення адміністративного позову без розгляду, оскільки за наявності поважних причин його пропуску такий строк може бути поновлено судом за заявою особи, яка його подала.

Встановлення строків звернення до суду з відповідними позовними заявами законом передбачено з метою дисциплінування учасників адміністративного судочинства та своєчасного виконання ними, передбачених Кодексом адміністративного судочинства України, певних процесуальних дій. Інститут строків в адміністративному процесі сприяє досягненню юридичної визначеності у публічно-правових відносинах, а також стимулює учасників адміністративного процесу добросовісно ставитися до виконання своїх обов`язків.

Поважними причинами визнаються лише ті обставини, які були чи об`єктивно є непереборними, тобто не залежать від волевиявлення особи, що звернулась з адміністративним позовом, пов`язані з дійсно істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливили своєчасне звернення до суду. Такі обставини мають бути підтверджені відповідними та належними доказами.
Представник позивача в процесі розгляду справи судом апеляційної інстанції зазначив, що не вважає строк звернення до суду пропущеним, оскільки порушення, вчинене відповідачем, є триваючим.

Суд апеляційної інстанції з такою правовою позицією не погоджується, з наступних міркувань.
Враховуючи, що пенсія є щомісячним платежем, а щодо її отримання, на думку позивача, в меншому розмірі, ніж передбачено законом, то про порушення своїх прав позивач мав дізнатися, отримуючи таку виплату за відповідний місяць. Позивач, звернувшись 02.04.2019 до суду з позовними вимогами за період з 13 серпня 2010  року, пропустив строк звернення до суду, не навівши при цьому поважних та об`єктивних причин пропуску вказаного строку. 
Така правова позиція викладена  Верховним Судом у постанові від 08.08.2019 року у справі з подібними правовідносинами № 813/5002/17.

Відповідно до вимог п. 2 ч. ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване судове рішення прийнято із порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу   ОСОБА_1 задовольнити частково, рішення Хмельницького окружного адміністративного суду  від 31 жовтня 2019 року - скасувати та прийняти нову постанову , якою позов ОСОБА_1 залишити  без розгляду

Судові витрати  розподілу не підлягають.

          Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 319, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити  частково.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2019 року    скасувати.
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області про визнання незаконними (протиправними) дій ( бездіяльності) щодо невиконання постанови Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 10 листопада 2010 року у справі № 2-а-1377/2010, невиплати протягом з 13.08.2010 року по 20.11.2017 року пенсії у встановленому  розмірі, володіння належним майном, заподіяння матеріальної шкоди, - залишити без розгляду.
  
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі   28 січня 2020 року.

Головуючий	 	 	Франовська К.С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Кузьменко Л.В.    Совгира Д. І.