КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
Справа №  761/49076/18  Головуючий у суді першої інстанції: Фролова І.В.
апеляційне провадження: 22-ц/824/11766/2019  Доповідач - Гаращенко Д.Р.
 
16  грудня 2019 року                                                                              м. Київ
 
Київський апеляційний суд. Колегія суддів судової палати в цивільних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого  -  судді                                Гаращенка Д.Р.
суддів                                      Невідома Т.О., ПікульА.А.
При секретарі                                Гавриленко М.А.  
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю «КЕЙ-КОЛЕКТ» та ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 26 червня 2019 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «КЕЙ КОЛЛЕКТ» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки, шляхом продажу на прилюдних торгах,
ВСТАНОВИВ:
У грудні 2018 року Товариства о обмеженою відповідальністю «КЕЙ-КОЛЕКТ» (далі ТОВ «КЕЙ-КОЛЕКТ») звернулось до суду з позовом до  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки, шляхом продажу на прилюдних торгах.
Просило суд в рахунок погашення заборгованості відповідачів за Договором про надання споживчого кредиту від 12 квітня 2017 року, яка складає 4 688 863,55 грн. звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме: нежилі приміщення (в літ. А) з  №1 по №7 групи приміщень № 28, що знаходяться за адресою АДРЕСА_1 , загальна площа 73,5 кв. м. Шляхом продажу на прилюдних торгах, за початковою ціною, визначеною на підставі оцінки предмета іпотеки, що становить 2 749 798,00 грн. Стягнути на користь ТОВ «КЕЙ-КОЛЕКТ» судовий збір в розмірі 3 524, 00 грн. 
Усунути перешкоди у здійсненні права користування нежилими приміщеннями (в літ. А) з №1 по №7 групи приміщень №28, шляхом звільнення ОСОБА_2 цих приміщень, що знаходяться за адресою  АДРЕСА_1 . 
Позовні вимоги мотивувало тим, що 12 квітня 2007 року, між ОСОБА_1 та ПАТ «УкрСиббанк» (Кредитор) було укладено Договір про надання споживчого кредиту № 11139742000,  відповідно до якого банк надав ОСОБА_1 ( Позичальник) кредит у сумі 242 520,00 швейцарських франків, зі сплатою 8,99 % річних та кінцевим строком повернення 12 квітня 2018 року.
Відповідно до умов договору Позичальник зобов`язався в порядку та на умовах, визначених Кредитним Договором повернути кредит (грошові кошти), сплачувати проценти за користування кредитом, та інші платежі в сумі, у строки та на умовах, що передбачені Кредитним Договором та Додатком № 1 до нього - «Графіком погашення кредиту». 
12 квітня 2007 року,  між ПАТ «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором було укладено Договір іпотеки № 9047, згідно з яким ОСОБА_1 передав в іпотеку Іпотекодержателю ПАТ «УкрСиббанк» нежилі приміщення (в літ. А) з № 1 по № 7 групи приміщень № 28 , які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , (загальна площа: 73,5 м2). 
Також в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором 12 квітня 2007 року між ПАТ «УкрСиббанк» та ОСОБА_2 було укладено договір поруки № 108024. 
Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 06 вересня 2013 року стягнуто солідарно з відповідачів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ПАТ «УкрСиббанк» суму боргу за кредитним договором № 11139742000 від 12 квітня 2007 року, в розмірі 166 982,32 швейцарських франків. 
11 червня 2012 року між ПАТ «УкрСиббанк» та ТОВ «КЕЙ-КОЛЛЕКТ» було укладено Договір факторингу № 4 та Договір відступлення прав вимоги за договорами іпотеки № 2459-2460, відповідно до умов яких ТОВ «КЕЙ- КОЛЛЕКТ» набуло статусу Нового кредитора та отримало право грошової та майнової вимоги по відношенню до осіб, які були боржниками ПАТ «УкрСиббанк», включно і за Договором про надання споживчого кредиту № 11139742000 від 12 квітня 2007 року, Договором поруки № 108024 від 12 квітня 2007 року та Договором іпотеки № 9047 від 12 квітня 2007 року. 
Сума боргу боржниками не погашена, в наслідок чого, станом на 19 грудня 2018 року, сума заборгованості перед ТОВ «КЕЙ-КОЛЕКТ», за договором про надання споживчого кредиту № 11139742000 від 12 квітня 2007 року становить: 166 982,32 швейцарських франків. 
Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 26 червня 2019 року у задоволенні позову ТОВ «КЕЙ-КОЛЕКТ» було відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції  ТОВ «КЕЙ-КОЛЕКТ» 19 липня 2019 року, подало апеляційну скаргу в якій вважає, що суд першої інстанції неналежним чином з`ясував обставини справи та неправильно застосував норми матеріального права, просило скасувати рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 26 червня 2019 року та ухвалити нове про задоволення позову ТОВ «КЕЙ -КОЛЕКТ» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 в повному обсязі.
Стягнути з ОСОБА_1 ,   ОСОБА_2 на користь ТОВ «КЕЙ -КОЛЕКТ» сплачений судовий збір у розмірі 5 286,00 грн.
На думку апелянта суд не правильно дійшов висновку про те, що ТОВ «КЕЙ-КОЛЕКТ» порушено норми Закону України « Про іпотеку» та умови іпотечного договору.
Суд першої інстанції не звернув увагу на те, що частина 2 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" визначає, що не направлення іпотекодержателем письмової вимоги іпотекодавцю та боржнику про усунення порушення не є перешкодою для реалізації права іпотекодерджателя звернутись до суду.   
18.09.2019 року ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, ухвалене з порушенням норм процесуального та матеріального права.
Просив рішення суду першої інстанції змінити в частині мотивів відмови в позові.
18.11.2019 року представник ОСОБА_1 за довіреністю ОСОБА_3 змінив апеляційну скаргу, просив рішення суду першої інстанції змінити в частині мотивів відмови в позові, з існуючих мотивів, на мотиви відмови в позові у зв`язку із пропуском позивачем строку позовної давності , про застосування наслідків якого заявлено відповідачем.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що ухвали суду першої інстанції від 25.02.2019 року та  26.02.2019 року постановлені з порушенням встановленого законом порядку вирішення питання про відвід.
Судом першої інстанції неправильно встановлено обставини виникнення боргу за  договором кредиту та право ТОВ «КЕЙ-КОЛЕКТ» на звернення стягнення на предмет іпотеки.
Апелянт зазначив, що суд першої інстанції проігнорував вимогу ТОВ «КЕЙ-КОЛЕКТ» про звернення стягнення на предмет іпотеки, в рахунок боргу за договором кредиту. Сплив строк на виконання рішення про стягнення якого є підставою для визнання виконавчого листа про звернення стягнення  на предмет іпотеки таким, що не підлягає виконанню, адже боргу за кредитним договором не існує з причин закінчення строку на його примусове стягнення.
В судове засідання  сторони не з`явились, повідомлялись належним чином про дату, час, і місце розгляду справи по суті, причини своєї неявки суду не повідомили.
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка у судове засідання сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про день, час та місце розгляду справи не перешкоджає розгляду справи.
Вислухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що 12 квітня 2007 року, між ПАТ «УкрСиббанк» та відповідачем ОСОБА_1   було укладено Договір про надання споживчого кредиту № 11139742000, відповідно до якого банк зобов`язався надати відповідачеві кредит у сумі 242 520,00 швейцарських франків, зі сплатою 8,99 % річних та кінцевим строком повернення 12 квітня 2018 року, а позичальник зобов`язався в порядку та на умовах, визначених Кредитним Договором повертати кредит (грошові кошти), сплачувати процента за користування кредитом (грошовими коштами), та інші платежі в сумі, у строки та на умовах, що передбачені Кредитним Договором та Додатком № 1 до нього - «Графіком погашення кредиту».
Позивач свої зобов`язання за Договором виконав, надавши позичальнику кредит.
12 квітня 2007 року між ПАТ «УкрСиббанк» та ОСОБА_2 було укладено Договір поруки № 108024, відповідно до умов якого поручитель взяла на себе солідарну відповідальність з позичальником перед банком за виконання умов основного зобов`язання, в повному обсязі, як існуючих на дату укладання Договору поруки, так і тих, що можуть виникнути після укладення Договору поруки (в майбутньому), включаючи повернення основної суми боргу, сплату процентів, комісій, відшкодування можливих збитків, сплату пені та інших штрафних санкцій.
12 квітня 2007 року, між ПАТ «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 було укладено Договір іпотеки № 9047, згідно з умовами якого він передав в іпотеку Іпотекодержателю нежилі приміщення (в літ. А) з № 1 по № 7 групи приміщень № 28 , що знаходиться за адресою: що знаходяться за адресою АДРЕСА_1 ,  (загальна площа: 73,5 м2).
У порушення умов Кредитного договору, позичальник ОСОБА_1 свої зобов`язання належним чином не виконав, в результаті чого утворилась заборгованість у розмірі 166 982,32 швейцарських франка, які стягнуті з відповідачів Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 06 вересня 2013 року. (т.1 а.с. 26-28 оборот).
11 червня 2012 року між ПАТ «УкрСиббанк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «КЕЙ КОЛЛЕКТ» було укладено Договір факторингу № 4 та Договір відступлення прав вимоги за договорами іпотеки № 2459-2460, відповідно до умов яких ТОВ «КЕЙ КОЛЛЕКТ» набуло статусу Нового кредитора та отримало право грошової та майнової вимоги по відношенню до осіб, які були боржниками ПАТ «УкрСиббанк», включно і за Договором про надання споживчого кредиту № 11139742000 від 12 квітня 2007 року, Договором поруки № 108024 від 12 квітня 2007 року та Договором іпотеки № 9047 від 12 квітня 2007 року. 
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції прийшов до висновку, що  матеріали справи не містять жодного доказу направлення відповідачам, ТОВ «КЕЙ КОЛЛЕКТ» як новим кредитором, вимоги про усунення порушення, тобто не доведено дотримання порядку процедури реалізації предмета іпотеки, що дозволило б іпотеко держателю розпочати процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки.
За таких обставин, суд першої інстанції вважав, що позивачем не виконано обов`язок, передбачений ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та умовами договору іпотеки, щодо направлення вимоги боржникам.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції враховуючи наступне. 
Згідно зі ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно зі ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.
При ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог.
Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції не відповідає зазначеній нормі процесуального закону. 
Згідно з умовами договору іпотеки п.п. 2.1.1 у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем зобов`язань за Кредитним договором іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за рахунок предмету іпотеки у повному обсязі переважно перед іншими кредиторами.
За умовами п.п.4.1 Договору іпотеки звернення стягнення здійснюється іпотекодержателем у випадках, зазначених п.п. 2.1.1-2.1.2 цього договору.
Звернення стягнення здійснюється, зокрема, на підставі рішення суду (п.п. 4.2 Договору).
  Згідно ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
За ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
Згідно ч. 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Відповідно до п.п. 4.3 Договору іпотеки у випадках, зазначених в п.п. 2.1.1.-2.1.2 цього договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцеві повідомлення, оформлене згідно ст. 35 Закону України «Про іпотеку».
За умовами ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.
Вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені цим Законом та/або іпотечним договором, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.
На умови ч. 2 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» суд першої інстанції уваги не звернув, та прийшов до помилкового висновку про відмову у задоволенні позову з підстав не направлення вимоги про усунення порушення відповідачам.
Колегія суддів звертає увагу на те, що Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 06 вересня 2013 року з відповідачів було вже стягнуто заборгованість за кредитом, тобто відповідачам достовірно відомі обставини наявності боргу та наслідки його не повернення.    
Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що вимоги ТОВ "КЕЙ-КОЛЛЕКТ" щодо звернення стягнення на предмет іпотеки підлягають задоволенню з урахуванням оцінки наданої позивачем, яка ніким не оспорюється.
Щодо вимог про усунення перешкод у здійсненні права користування (розпорядження) нежилими приміщеннями шляхом їх звільнення, колегія суддів звертає увагуна наступне. 
Згідно зі ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
В обґрунтування вимог про усунення перешкод позивач послався на те, що відповідач ОСОБА_2 фактично перебуває у спірних нежитлових приміщеннях, що на думку позивача підтверджується витягом з єдиного реєстру нотаріусів де зазначені контактні данні (т.1а.с.77) та данні з Інтернету про місце перебування приватного нотаріуса ОСОБА_2 (т.1 а.с.78) 
Колегія суддів не може прийняти зазначений документ як достовірний доказ перебування особи за зазначеною адресою згідно зі ст. 79 ЦПК України, оскільки за даними документами не можливо встановити фактичне перебування особи за адресою знаходження спірних приміщень, а також факт перешкоджання ТОВ "КЕЙ-КОЛЛЕКТ" у здійсненні права користування (розпорядження) ними.
Оскільки на момент апеляційного розгляду колегія суддів зазначений недолік самостійно усунути не може, а до суду першої інстанції і до апеляційної скарги інших доказів на підтвердження порушення права позивача з боку ОСОБА_2 не було надано, клопотань про витребування доказів не заявлено, то зазначені вимоги задоволенню не підлягають.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції.
Щодо доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 , то колегія суддів вважає, що оскільки апеляційна скарга ТОВ «КЕЙ-КОЛЕКТ» задовольняється частково, а рішення суду першої інстанції скасовується, то фактично відсутні підстави для врахування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 який просив змінити рішення суду в частині мотивування відмови у позові.  
Посилання апелянта ОСОБА_1 на застосування строків позовної давності колегії суддів приходить до наступного.
За правилами стст.256-258 ЦК, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність установлюється тривалістю в 3 роки. Для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю. Позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).
Позовна давність може бути застосована лише щодо вимог про захист прав або інтересів.
Згідно зі ст.526 ЦК зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
У ст.610 ЦК передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до ст.611 ЦК передбачено, що в разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
У ст.33 закону «Про іпотеку» передбачено, що в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо іншого не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, установлених у ст.12 цього закону.
Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
 Право задовольнити забезпечені іпотекою вимоги за рахунок предмета іпотеки виникло в кредитора у зв`язку з невиконанням боржником вимоги про дострокове повернення кредиту в повному обсязі.
При цьому таке право згідно з умовами укладених договорів виникає через тридцять календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги та за умови її невиконання.
Така вимога позивачем не направлялась, тому датою пред'явлення вимоги належить рахувати дату звернення до суду з позовом.
Колегія суддів вважає, що наявність судового рішення про стягнення з боржників на користь кредитора заборгованості за кредитним договором не звільняє боржника від відповідальності за невиконання грошового зобов`язання та не позбавляє кредитора права на отримання сум шляхом звернення стягнення на передане боржником в іпотеку нерухоме майно. 
З урахуванням пропорційності задоволених позовних вимог колегія суддів  вважає, що судові витрати підлягають стягненню з ОСОБА_1 .   
Враховуючи викладене, колегія суддів прийшла до висновку що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково. Рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового про часткове задоволення позову.  
Керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 376, 381, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «КЕЙ-КОЛЕКТ» задовольнити.
Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 26 червня 2019 року скасувати та ухвалити нове про часткове задоволення позову.
В рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце реєстрації АДРЕСА_3 , ідентифікаційний номер картки платника податків НОМЕР_2 ) за договором про надання споживчого кредиту  за № 11139742000 від 12 квітня 2007 р. яка складає 166 982 (сто шістдесят шість тисяч дев`ятсот вісімдесят два) швейцарських франка 32 сантима, що за офіційним курсом  НБУ складає 4 688 863 (чотири мільйони шістсот вісімдесят вісім тисяч вісімсот шістдесят три) гривні, 55 копійок звернути стягнення на предмет іпотеки нерухоме майно : нежилі приміщення (в літ. А) з № 1 по № 7 групи приміщень № 28, що знаходяться за адресою АДРЕСА_1 загальною площею 73,5 кв.м., шляхом продажу на прилюдних торгах за початковою ціною, визначеною на підставі оцінки предмета іпотеки, що становить 2 749 798 ( два мільйони сімсот сорок дев`ять тисяч сімсот дев`яносто вісім) гривень.
Стягнути з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце реєстрації АДРЕСА_3 , ідентифікаційний номер картки платника податків НОМЕР_2 ), на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "КЕЙ-КОЛЛЕКТ" (юридична адреса 04080, м. Київ, вул. Кирилівська 69, п/р № НОМЕР_3 в АТ "УкрСиббанк, МФО 351005, Ідентифікаційний код 37825968, ІПН 378259626656) на відшкодування судового збору в сумі 5 286,00 грн.  
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст постанови складено 24 грудня 2019 року.
 
Головуючий                                                                                             Д.Р. Гаращенко

Судді                                                                                                    А.А. Пікуль                

                                                                                                                      Т.О. Невідома