Постанова
іменем України

26 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 200/232/18
провадження № 51-4127км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,
перекладача                                               ОСОБА_6 ,
у режимі відеоконференції:
засудженого                                               ОСОБА_7 , 
захисника                                                   ОСОБА_8 , 
                            
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 березня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 31 травня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                  № 12017040640003194, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                            с. Вільне Криничанського району Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 березня 2019 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк: за ч. 1 ст. 153 КК – 4 роки, за ч. 2 ст. 187 КК – 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
Вирішено питання щодо речових доказів.
За вироком районного суду    ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення  за таких обставин. 27 жовтня 2017 року приблизно о 20:00 він прибув до приміщенняна АДРЕСА_2 для проведення йому загального масажу ніг, який здійснювався потерпілою ОСОБА_10 .
Під час отримання вищевказаних послуг ОСОБА_7 , реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, подавив волю ОСОБА_10 до можливого опору, схопивши обома руками за шию потерпілу, чим спричинив останній легких тілесних ушкоджень.
Потім з метою подальшого подавлення волі потерпілої ОСОБА_10 до можливого опору ОСОБА_7 схопив зі столу ножиці та, погрожуючи ними, примусив потерпілу ОСОБА_10 усупереч її волі вчинити дії, спрямовані                           на задоволення статевої пристрасті неприродним способом.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 цього ж дня, приблизно                   о 22:30, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, перебуваючи у приміщенні, обладнаному під масажний кабінет, розташованому за вказаною адресою, реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, бажаючи подавити волю потерпілої ОСОБА_10 до можливого опору, тримаючи в руці ножиці, підніс їх до тіла потерпілої                         ОСОБА_10 та, погрожуючи ними, діючи з корисливих мотивів, став вимагати в останньої грошові кошти, таким чином погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої.
Потерпіла ОСОБА_10 , реально сприймаючи погрози ОСОБА_7 , побоюючись за своє життя і здоров`я, прослідувала разом зі ОСОБА_7 з кабінету                             в коридор, де вона під загрозою застосування ножиць дістала зі своєї сумки гаманець та передала ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 800 грн, чим спричинено потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на зазначену суму.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 31 травня 2019 вирок районного суду щодо ОСОБА_7 залишив без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала                 
У касаційній скарзі захисник, вказуючи на істотне порушення норм процесуального права та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок районного суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у Бабушкінському районному суді м. Дніпропетровська. 
Як убачається з касаційної скарги, зважаючи на практику Європейського суду з прав людини, а саме на рішення «Чопенко проти України», ОСОБА_8 наголошує на порушенні права на захист ОСОБА_7 , оскільки суд не може посилатися на докази стосовно пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК, за якою досудове розслідування не проводилося, а воно здійснювалося виключно                                 за ч. 1 ст. 153 КК.  
Свої доводи захисник обґрунтовує тим, що відомості до ЄРДР про кримінальне правопорушення з правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 153 КК за номером кримінального провадження 12017040640003194 були внесені 04 листопада                         2017 року, а 02 січня 2018 року до реєстру були внесені відомості про кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 187 КК за номером кримінального провадження 12018040000005. 03 січня 2018 року прокурор виніс постанову про об`єднання матеріалів досудового розслідування, яка, на думку сторони захисту, ґрунтується на недостовірних відомостях. На думку захисника, це полягає  в тому, що зазначеною постановою об`єднано в одне провадження матеріали                             досудового розслідування у кримінальному провадженні  №  12017040640003194                              від 04 листопада 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 153 КК, та № 12018040000005 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК. Проте згідно з наявним у матеріалах справи витягом до ЄРДР за № 12018040000005 внесено відомості тільки за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, а не за                        ч. 2 ст. 187 КК, а кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, не було відкрито взагалі і відомості про це провадження до реєстру ніколи не вносилися.
Разом із тим сторона захисту зазначає про те, що орган досудового                                       розслідування не виносив постанову про закриття кримінального провадження                                                № 12018040000005 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого                  ч. 1 ст. 187 КК.
Крім того, вказує на те, що ОСОБА_10 ніколи не визнавалася потерпілою                         за ч. 2 ст. 187 КК.  
Також, за твердженням захисника, слідчий вчинила дії не передбачені її повноваженнями, адже поняття перекваліфікації кримінального правопорушення саме на стадії досудового розслідування Кримінальним процесуальним кодексом України  (далі – КПК)  2012 року не визначено.
Викладені вище, на думку захисника, істотні порушення судами обох інстанцій кримінального процесуального закону спричинили неправильне застосування стосовно ОСОБА_7 і матеріального закону, а саме ч. 2 ст. 187 КК. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_7 підтримали доводи касаційної скарги.
Прокурор ОСОБА_5 висловив думку про необхідність залишення касаційної скарги захисника без задоволення.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені                                     у касаційній  скарзі, суд касаційної інстанції дійшов таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше                                      24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.
Згідно з пунктами 3 та 5 ч. 5 вказаної статті до ЄРДР вносяться відомості про інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Як регламентовано ч.  1 ст. 217 КПК, у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних,                      проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами) та відповідно                   до ч. 5 зазначеної статті таке рішення приймається прокурором. 
За частиною 1 ст. 276 КПК повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому ст. 278 цього Кодексу, у випадках: затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Частиною 1 ст. 278 КПК передбачено, що письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення – у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень, а згідно з ч. 4 вказаної статті дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до ЄРДР.
При цьому необхідно враховувати положення ст. 279 КПК, які регулюють порядок зміни повідомлення про підозру. У випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені ст. 278 цього Кодексу. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор.
Під час здійснення досудового розслідування щодо  ОСОБА_7 указані вимоги кримінального процесуального закону було дотримано.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження,  судом встановлено, що після проведення слідчих дій в ході розслідування кримінального провадження, відомості щодо якого внесені в ЄРДР 04 листопада 2017 року з правовою кваліфікацією за ч.1 ст.153 КК, слідчим самостійно було внесено відомості до ЄРДР 02 січня 2018 року щодо обставин злочину за ознаками розбою, після чого у визначений кримінальним процесуальним законом спосіб та порядку була визнана потерпілою ОСОБА_10 за зазначеним злочином та кримінальні провадження об`єднані в одне провадження. 03 січня 2018 року з дотриманням вимог статей 42, 276, 277, 278 КПК ОСОБА_7 було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри та вручено цього числа о 12:00. 
Також у порядку ст. 20 КПК ОСОБА_7 були роз`яснені його права та обов`язки, що підтверджується його підписом у протоколі, та зафіксовано його волевиявлення у вигляді повідомлення про здійснення захисту самостійно.                                У подальшому, вже 04 січня 2018 року ОСОБА_7 були надані на ознайомлення та відкриті матеріали кримінального провадження у повному обсязі, що також підтверджується його підписом у відповідному протоколі від 04 січня 2018 року. 
Що стосується доводів сторони захисту про те, що до ЄРДР внесено відомості тільки за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого                                               ч. 1 а не ч. 2 ст. 187 КК, то слід зазначити таке.  
Пунктом 4 ч. 5 ст. 214 КПК визначено, що до ЄРДР вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела. 
Також слід зазначити, що однією зі складових відомостей, які слідчий (прокурор) вносить до ЄРДР, є попередня кваліфікація. Тобто зважаючи на той факт, що відомості (короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення,та його попередня кваліфікація) вносять до здійснення досудового розслідування, лише згодом стане зрозуміло, чи була попередня кваліфікація, яку внесено до ЄРДР, відповідною вчиненому діянню, або внесено припущення, яке не було підтверджено, і діяння має іншу кваліфікацію.
Отже, відповідно до ч. 5 ст. 214 КПК до ЄРДР, зокрема, вноситься попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. Суд касаційної інстанції звертає увагу саме на ознаку «попередня». Так, у разі наявності підстав, що зумовлюють зміну кваліфікації на стадії після повідомлення про підозру (заміна раніше повідомленої підозри або підстави для повідомлення нової), згідно зі ст. 279 КПК слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені ст. 278 цього Кодексу. 
Отже, механізм внесення змін на цій стадії, передбачений КПК, а саме                                            ч. 4 ст. 278 КПК, згідно з якою окрім дати і часу повідомлення про підозру та інших відомостей, слідчим, прокурором невідкладно до ЄРДР вноситься й правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа,                                    із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з пп. 1 п. 8 розділу ІІ Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань редагування (зміна) зафіксованих у Реєстрі відомостей проводиться шляхом внесення реєстратором оновлених даних до відповідного пункту електронного контуру картки. 
Відомості про зміну кваліфікації дій ОСОБА_7 було внесено до ЄРДР, що підтверджується витягом, який є у матеріалах кримінального провадження                              (т. 1, а. п. 1).
Отже, здійснивши, як і належить, у встановленому порядку 03 січня 2018 року зміну раніше повідомленої підозри, у слідчого не було підстав, передбачених положеннями ст. 284 КПК для закриття кримінального провадження, попередньо кваліфікованого за ознаками злочину, відповідальність за який передбачено ч.1  ст. 187 КК, оскільки відповідно до встановлених під час досудового розслідування обставин слідчий вважав правильною правову кваліфікацію діяння ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК за ознакою розбою, вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій.
Доводи захисника про те, що ОСОБА_10 ніколи не визнавалася потерпілою                                  за ч. 2 ст. 187 КК, є безпідставними.
Статтею 55 КПК регламентовано, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.  
Тобто для набуття статусу потерпілого достатньо подання заяви про вчинення  щодо особи кримінального правопорушення або заяви про залучення її                                 до провадження як потерпілого.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 03 листопада 2017 року                    о 19:30 О/у СКП Шевченківського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області             прийняв усну заяву ОСОБА_10 про заволодіння невідомим чоловіком грошовими коштами в сумі 800 грн, що підтверджено протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (т. 1, а. п. 8).
Крім, того відповідно до постанови слідчого СВ Шевченківського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області від 02 січня 2018 року ОСОБА_10 визнано потерпілою в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за                              № 120188040640000005 від 02 січня 2018 року.
Також, надаючи оцінку доводам у касаційній скарзі захисника про те, що слідчий вчинила дії, жодним чином не передбачені її повноваженнями, а саме винесла постанову про перекваліфікацію кримінального правопорушення, суд касаційної інстанції враховує нижченаведене.
Частиною 3 ст. 110 КПК передбачено, що рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених                                  цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.
Слідчий постановою про перекваліфікацію кримінального правопорушення прийняв процесуальне рішення, в якому вважав необхідним у кримінальному провадженні № 12018040640000005 перекваліфікувати дії ОСОБА_7                                         з ч. 1 на ч. 2 ст. 187 КК, оскільки під час досудового розслідування встановлено,         що останній, будучи раніше судимим 19 червня 2013 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 187 КК на підставі ст. 69 КК до позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна, тобто будучи особою, яка раніше вчинила розбій, маючи не погашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість, знову вчинив розбійний напад.  
У зв’язку з викладеним суд касаційної інстанції відхиляє доводи захисника про те, що жодною нормою КПК не передбачено винесення такого рішення слідчим, оскільки ця постанова слідчого відповідає загальним положенням, передбаченим частинами 1, 3 ст. 110 КПК.
Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону                              та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність,                             які би впливали на законність судових рішень щодо ОСОБА_7 , судами першої та апеляційної інстанції допущено не було, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 березня                           2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 31 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника ОСОБА_8 – без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                           ОСОБА_3