П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 січня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/7613/19	

 	Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н.В.                                                           Дата і місце ухвалення: 17.12.2019р., м. Одеса                                         	
 Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  -    Ступакової І.Г.
суддів             -    Бітова А.І.
-          Лук`янчук О.В.
         при секретарі  -   Рябоконь Н.В.

         розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Обслуговуючого кооперативу «Сейнт Барс» на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2019 року по справі за адміністративним позовом Громадської організації «Рада громадської безпеки» до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, Одеської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Прокуратура Одеської області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - товариство з обмеженою відповідальністю «ВАРДА ПЛЮС», Обслуговуючий кооператив «Сейнт  Барс», про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправним та скасування дозволу на виконання будівельних робіт, визнання протиправною бездіяльності, -

В С Т А Н О В И Л А :

16.12.2019р. Громадська організація «Рада громадської безпеки» звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, Одеської міської ради, треті особи Прокуратура Одеської області, товариство з обмеженою відповідальністю «ВАРДА ПЛЮС», Обслуговуючий кооператив «Сейнт Барс», в якому просила суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради №01-06/195 від 08.08.2019р., яким затверджено містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва «Яхт-клуб з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом»;
- визнати протиправним та скасувати дозвіл на виконання будівельних робіт №ОД 112192452146 від 02.09.2019р., виданий Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради;
- визнати протиправною бездіяльність Одеської міської ради щодо невжиття заходів з контролю за діяльністю Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради з питання дотримання зазначеними органами вимог законодавства при видачі містобудівних умов та обмежень, затверджених наказом  №01-06/195 від 08.08.2019р., та дозволу на виконання будівельних робіт №ОД 112192452146 від 02.09.2019р. із порушенням режиму використання водоохоронної зони і прибережної захисної смуги  щодо земельної ділянки площею 0,6844 га, розташованої за адресою: м.Одеса, бульвар Французький, 1 / 5, кадастровий номер 5110137500:48:001:0010, цільове призначення «для експлуатації та обслуговування яхт-клубу», та зобов`язати Одеську міську раду вжити відповідні заходи щодо скасування вказаних дозвільних документів.
16.12.2019р. Громадською організацією «Рада громадської безпеки» подано також до суду першої інстанції заяву про забезпечення позову шляхом: зупинення дії дозволу на виконання будівельних робіт №ОД 112192452146 від 02 вересня  2019 року, виданого Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, до набрання законної сили судовим рішенням в даній адміністративній справі; заборони ТОВ «ВАРДА ПЛЮС», Обслуговуючому кооперативу «Сейнт Барс» та будь-яким іншим особам здійснювати підготовчі та/або будівельні роботи на земельній ділянці, площею 0,6844 га, розташованій за адресою: м. Одеса, бульвар Французький 1/5, кадастровий номер 5110137500:48:01:0010, на підставі дозволу на виконання будівельних робіт №ОД 112192452146 від 02.09.2019р. до набрання законної сили судовим рішенням в даній адміністративній справі.
Подана заява обґрунтована тим, що невжиття заходів забезпечення позову може призвести до реалізації запланованого проекту будівництва, тоді як в позовній заяві докладно викладено обставини, що свідчать про очевидну протиправність Містобудівних умов та обмежень, затверджених наказом Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради №01-06/195 від 08.08.2019р. та дозволу на виконання будівельних робіт №ОД 112192452146 від 02.09.2019р., виданого Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради. На даний час у підрядника є вся необхідна дозвільна документація для початку виконання підготовчих та будівельних робіт на земельній ділянці площею 0,6844 га, розташованій за адресою: м. Одеса, бульвар Французький 1/5, кадастровий номер 5110137500:48:01:0010, у прибережній захисній смузі, що супроводжуватиметься втручанням в навколишнє середовище, знищення зелених насаджень та може призвести до того, що відновлення попереднього стану земельної ділянки буде потребувати значних зусиль. 
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2019 року задоволено заяву Громадської організації «Рада громадської безпеки» про забезпечення позову.
Зупинено дію Дозволу на виконання будівельних робіт №ОД 112192452146 від 02 вересня 2019 року, виданого Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі №420/7613/19.
Заборонено ТОВ «ВАРДА ПЛЮС», Обслуговуючому кооперативу «Сейнт Барс» та будь-яким іншим особам здійснювати підготовчі та/або будівельні роботи на земельній ділянці, площею 0,6844 га, розташованій за адресою: м. Одеса, бульвар Французький 1/5, кадастровий номер 5110137500:48:01:0010, на підставі Дозволу на виконання будівельних робіт № ОД 112192452146 від 02.09.2019р., виданого Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі №420/7613/19.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою, Обслуговуючий кооператив «Сейнт Барс» подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати ухвалу від 17.12.2019р. з прийняттям нового судового рішення - про відмову в задоволені заяви про забезпечення позову.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що суд першої неправильно розтлумачив та застосував такий інститут адміністративного судочинства як забезпечення позову, безпідставно та неспівмірно із предметом позову вжив заходи забезпечення, які очевидно порушують права ТОВ «ВАРДА ПЛЮС», Обслуговуючому кооперативу «Сейнт Барс» та третіх осіб на здійснення законної господарської діяльності. У поданій заяві позивачем не доведено існування жодної з обставин, передбачених ч.2 ст.150 КАС України, за наявності яких суд може вжити заходи забезпечення позову. У даному випадку така обов`язкова умова для забезпечення адміністративного позову як «наявність очевидних ознак протиправності рішень, дій відповідача» у спірних правовідносинах може бути виявлена судом тільки на підставі з`ясування фактичних обставин справи, а також оцінки належності, допустимості та достовірності доказів у їх сукупності. 
Також, апелянт посилається на те, що застосовані судом заходи забезпечення позову виходять за межі предмету позову та прийнятті у відношенні третіх осіб, які не є відповідачами по справі. При цьому, Громадською організацією «Рада громадської безпеки» не обґрунтовано яким чином порушено її права, свободи та законні інтереси у спірних правовідносинах.
Посилається апелянт і на те, що в оскаржуваній ухвалі судом першої інстанції не вказано, які підстави для вжиття заходів забезпечення позову ним були враховані при задоволенні заяви Громадської організації «Рада громадської безпеки».
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Суд першої інстанції, задовольняючи заяву Громадської організації «Рада громадської безпеки» про забезпечення позову, виходив з того, що оскільки у відповідності до п.3 ч.1 ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» дозвіл на виконання будівельних робіт є документом, який дає право замовнику будівництва розпочати виконання будівельних робіт, тому, з урахуванням доводів представника позивача щодо виникнення труднощів під час відновлення первісного стану земельної ділянки, кадастровий номер 5110137500:48:01:0010, у випадку задоволення позову та завершення будівництва на вказаній земельній ділянці, наявні підстави для вжиття заходів забезпечення позову.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до статті 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Суд у порядку забезпечення адміністративного позову, на підставі ст. 151 КАС України, може відповідною ухвалою як зупинити дію оскаржуваного індивідуально чи нормативно-правового акта, так і заборонити вчиняти певні дії.
При цьому, при розгляді клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову суд повинен дати оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з врахуванням: розумності, обґрунтованості вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників процесу; наявності зв`язку між конкретним видом, що застосовується для забезпечення позову і предметом позовних вимог, зокрема, чи спроможний такий вид забезпечення позову забезпечити фактичне виконання рішення суду у разі його задоволення; імовірності виникнення утруднень для виконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; наявності зв`язку із вжиттям заходів запобігти порушенню прав та інтересів інших осіб, в тому числі, й осіб, які не приймають участь у розгляді справи.
Види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими вимогами. Співмірність, зокрема, полягає в тому, щоб засіб забезпечення відповідав предмету позову за вартістю.
Отже, забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій, рішень суб`єкта владних повноважень, що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.
Інститут забезпечення позову є елементом права на судовий захист і спрямований на те, щоб не допустити незворотності певних наслідків відповідних дій щодо відновлення порушеного права.
Законодавець необхідність вжиття заходів забезпечення позову в адміністративній справі пов`язує з наявністю таких ризиків: по-перше, істотне ускладнення чи унеможливлення виконання рішення у разі невжиття таких заходів, по-друге, істотне ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту прав позивача у разі невжиття таких заходів, по-третє, очевидність ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень та відповідне порушення прав, свобод або інтересів.
Предметом спору у даній справі, серед іншого, є оскарження Громадською організацією «Рада громадської безпеки» законності виданого Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради замовнику ТОВ «ВАРДА ПЛЮС» дозволу на виконання будівельних робіт №ОД 112192452146 від 02.09.2019р. щодо будівництва об`єкту «Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, розташованого за адресою: м.Одеса, Приморський район, Французький бульвар, 1/5». 
Вимоги позову обґрунтовані тим, що статтею 90 Водного кодексу України заборонено будівництво у межах пляжної зони прибережних захисних смуг будь-яких споруд, крім гідротехнічних, гідрометричних та лінійних. Проектна документація розроблялася із порушенням встановленого порядку, а саме до отримання замовником містобудівних умов та обмежень від 08.08.2019р.; експертиза проекту була вчинена до видачі технічних умов як вихідних даних для проектування об`єкту будівництва; в складі проектної документації відсутні результати оцінки впливу на довкілля. 
Відповідно до ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля», підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.
Частиною 2 вказаної статті Закону передбачено, що за наявності дозволу на виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.
З вказаного слідує, що саме дозвіл на виконання будівельних робіт надає замовнику та генеральному підряднику чи підряднику право на виконання підготовчих робіт і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, в тому числі вчинення дій щодо видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика.
Колегія суддів вважає обґрунтованими посилання Громадської організації «Рада громадської безпеки», що невжиття заходів забезпечення позову може призвести до реалізації запланованого проекту будівництва на земельній ділянці площею 0,6844 га, розташованій за адресою: м. Одеса, бульвар Французький 1/5, кадастровий номер 5110137500:48:01:0010, який здійснюватиметься на підставі дозволу, правомірність видачі якого оскаржується в судовому порядку. Здійснення будівництва  супроводжуватиметься втручанням в навколишнє середовище прибережної захисної смуги, що свідчить про те, що відновлення попереднього стану земельної ділянки буде потребувати значних зусиль. 
Більше того, колегією суддів встановлено, що в матеріалах справи наявна копія Договору  № 1 від 05 липня 2019 року, укладеного між ОК «Сейнт Барс» та ТОВ «ВАРДА ПЛЮС», предметом якого є будівництво об`єкта - яхт-клубу з рятувальною станцією, місцями для відпочинку, занять спортом і закладом громадського харчування, на земельній ділянці площею 0,6844 га, розташованій за адресою: м. Одеса, бульвар Французький 1/5, кадастровий номер 5110137500:48:01:0010. 
Пунктом 2.2.2 вказаного договору визначено, що Сторони домовилися, що з моменту підписання у встановленому цим Договором порядку Протоколу розподілу, вони мають право реалізації своєї частини Майнових прав на Об`єкт третім особам - фізичним та юридичним особам. У разі залучення коштів фізичних та юридичних осіб кожна із сторін діє виключно від свого імені та приймає на себе всі ризики невиконання або неналежного виконання зобов`язань перед такими особами та здійснює розрахунки з такими фізичними та юридичними особами виключно за рахунок власник коштів або належної їй, відповідно до умов цього Договору частки.
Таким чином, вказаним договором передбачено право замовника на укладання договорів купівлі-продажу майнових прав.
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає обґрунтованими посилання позивача, що в разі реалізації проекту будівництва, можливе проведення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно за третіми особами (фізичними та юридичними особами), які в даних правовідносинах виступатимуть добросовісними набувачами, що фактично може призвести до унеможливлення виконання рішення суду.
В апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що така обов`язкова умова для забезпечення адміністративного позову як наявність очевидних ознак протиправності рішень, дій відповідача може бути виявлена судом тільки на підставі з`ясування фактичних обставин справи, а також оцінки належності, допустимості та достовірності доказів у їх сукупності. 
Колегія суддів критично ставиться до таких доводів апелянта, оскільки, як вбачається зі змісту оскаржуваної ухвали, підставою для вжиття заходів забезпечення позову зазначено п.1 ч.2 ст.150 КАС України, а не п.2 ч.2 вказаної статті Кодексу. 
Колегія суддів вважає, що визначений спірною ухвалою спосіб забезпечення адміністративного позову відповідає його предмету та, водночас, вжиття визначених судом заходів забезпечення позову не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а насамперед спрямоване лише на забезпечення права позивача доступу до правосуддя в Україні та збереження існуючого становища до розгляду справи по суті заявлених вимог.
Згідно з Рекомендаціями №R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятими Комітетом Міністрів Ради Європи від 13.09.1989р., рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити   значну   шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акту; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акту.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006р. у справі «Пантелеєнко проти України» (Заява № 11901/02) зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
Посилання апелянта на те, що зупинення дії Дозволу на виконання будівельних робіт №ОД 112192452146 від 02 вересня 2019 року, виданого Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, фактично наперед вирішує спір на користь позивача колегія суддів не приймає до уваги, оскільки ні Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», а ні жодним іншим нормативно-правовим актом не встановлено строковості дії дозволу на виконання будівельних робіт, що свідчить про те, що протягом дії заходів забезпечення позову він не втратить свою чинність.
Таким чином, вжиття заходів позову жодним чином не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а спрямовано лише на збереження існуючого становища до розгляду справи по суті. 
Обраний судом спосіб забезпечення позову не позбавляє замовника будівництва права на здійснення будівельних робіт на об`єкті «Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, розташованого за адресою: м.Одеса, Приморський район, Французький бульвар, 1/5» після надання судом правової оцінки законності та обґрунтованості надання такого права (винесення рішення).
Також, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання Обслуговуючого кооперативу «Сейнт Барс» в поданій ним апеляційній скарзі на те, що застосовані судом заходи забезпечення позову прийнятті у відношенні третіх осіб, які не є відповідачами по справі. 
Колегія суддів зазначає, що пунктами 2, 4 частини 1 статті 151 КАС України передбачено можливість забезпечення позову шляхом заборони як відповідачу вчиняти певні дії, так і заборони іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору.
На підставі викладеного у сукупності колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії Дозволу на виконання будівельних робіт №ОД 112192452146 від 02 вересня 2019 року, виданого Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, а також заборони ТОВ «ВАРДА ПЛЮС», Обслуговуючому кооперативу «Сейнт Барс» та будь-яким іншим особам здійснювати підготовчі та/або будівельні роботи на земельній ділянці, площею 0,6844 га, розташованій за адресою: м. Одеса, бульвар Французький 1/5, кадастровий номер 5110137500:48:01:0010, на підставі вказаного дозволу на виконання будівельних робіт до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі №420/7613/19.
Доводи апеляційної скарги Обслуговуючого кооперативу «Сейнт Барс» висновків суду не спростовують, а тому підстав для задоволення вимог апеляційної скарги та скасування ухвали суду від 17.12.2019р. колегія суддів не вбачає.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 150, 151, 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу «Сейнт Барс» залишити без задоволення, ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2019 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.
                                                                    Повний текст судового рішення виготовлений 28 січня 2020 року.

Головуючий суддя 	 	Ступакова І.Г.	
Судді	    	Бітов А.І.    Лук`янчук О.В.