Постанова 
Іменем України
 
13 лютого 2020 року
м. Київ
 
справа № 523/17393/14-ц
провадження № 61-43969св18
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду: Мартєва С. Ю. (суддя-доповідач), Калараша А. А., Петрова Є. В., 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю «Енергія і газ Україна»,
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія і газ Україна» та ОСОБА_1 на постанову Апеляційного суду Одеської області від 14 серпня 2018 року у складі колегії суддів: Ващенко Л. Г., Колеснікова Г. Я., Вадовської Л. М.,
ВСТАНОВИВ:
Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог 
У листопаді 2014 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому з урахуванням уточнення позовних вимог просив визнати незаконним та скасувати наказ товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія і газ Україна» (далі - ТОВ «Енергія і газ Україна») від 09 жовтня 2014 року № 96-п про звільнення з роботи; поновити його на посаді заступника начальника групи матеріально-технічного забезпечення ТОВ «Енергія і газ Україна» з 09 жовтня 2014 року; стягнути з відповідача заборгованість із заробітної плати за серпень-жовтень 2014 року у розмірі 14 689,09 грн, компенсацію за невикористану відпустку у розмірі 9 473,61 грн, середній заробіток за час затримки розрахунку                 у розмірі 6 710,34 грн, вихідну допомогу у розмірі 8 692,21 грн, середній заробіток за весь час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди у розмірі 30 000,00 грн. 
Позовна заява мотивована тим, що він працював у ТОВ «Енергія і газ Україна» на посаді заступника начальника групи матеріально-технічного забезпечення,                     29 липня 2014 року був ознайомлений із запланованим скороченням його посади. 09 жовтня 2014 року він вийшов на роботу після тимчасової непрацездатності та був ознайомлений з наказом від 09 жовтня 2014 року                             № 96-п про звільнення з роботи. Зазначав, що з 01 жовтня 2014 року                                    у ТОВ «Енергія і газ Україна» затверджувався новий штатний розклад, з яким його не ознайомлювали та він не міг довідатися про існування у відповідача вакансій. З дня його попередження про звільнення у ТОВ «Енергія і газ Україна» були вакантні посади: виконавчого директора, генерального директора, головного інженера, начальника цеху енергозабезпечення, начальника відділу персоналу та загальних питань, заступника начальника цеху енергозабезпечення, начальник відділу персоналу та загальних питань, заступник начальника цеху енергозабезпечення. Вказував на те, що він мав переважне право на залишенні на роботі у зв`язку з наявністю двох утриманців, проте відповідач повідомив його про відсутність рівнозначних посад, крім того, не здійснив відповідних розрахунків, не виплатив заробітну плату за серпень-вересень 2014 року, вихідну допомогу, компенсацію за невикористану відпустку, середній заробіток за затримку розрахунку при звільненні, за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції 
Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 04 червня 2015 року                            у складі судді Бабакова В. П. позов задоволено частково; стягнено з                            ТОВ «Енергія і газ Україна» на користь ОСОБА_1 6 910,39 грн середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 10 жовтня до                                 06 листопада 2014 року; 500,00 грн на відшкодування моральної шкоди, а разом - 7 410,39 грн; у решті позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, проведення у відповідача скорочення посад підтверджується штатними розписами; при звільненні позивача було дотримано вимоги трудового законодавства, на вакантні посади прийнято осіб, які мають вищу кваліфікацію; заборгованість по заробітній платі, вихідній допомозі та компенсації за невикористану відпустку виплачено позивачу                       06 листопада 2014 року. Суд дійшов висновку, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за затримку розрахунку при звільненні, крім того, частково задовольнив вимоги про відшкодування моральної шкоди.  
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції 
Постановою Апеляційного суду Одеської області від 14 серпня 2018 року рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 04 червня 2015 року                            скасовано; позов задоволено частково; визнано незаконним наказ від 09 жовтня 2014 року № 96-п про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника групи матеріально-технічного забезпечення; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника групи матеріально-технічного забезпечення з 09 жовтня 2014 року; стягнено з ТОВ «Енергія і газ Україна» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 жовтня 2014 року до                          14 серпня 2018 року у розмірі 170 148,94 грн з відрахуванням із зазначеної суми податків та обов`язкових платежів; у решті позові відмовлено.
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що у відповідача у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці дійсно відбулося розформування групи матеріально-технічного забезпечення та скорочення посади, яку обіймав позивач; до звільнення ТОВ «Енергія і газ Україна» не запропонувало                     ОСОБА_1  всі наявні на підприємстві вакантні посади; прийняло наказ про переведення іншого працівника групи матеріально-технічного забезпечення на посаду завідувача складом в цеху енергозабезпечення; в день звільнення прийняло працівника на посаду прибиральника; відповідач не врахував переважного права позивача на зайняття вакантної посади завідувача складом цеху енергозабезпечення та не запропонував вакантну на день звільнення ОСОБА_1   посаду прибиральника. Ухвалюючи рішення про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд керувався Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100). Суд відхилив заперечення відповідача про те, що позивач не мав досвіду складської роботи та з ним не укладався договір про повну матеріальну відповідальність, зазначивши, що ОСОБА_1 працював завідувачем в групі матеріально-технічного забезпечення, контролював роботу працівників складу, що є свідченням його більш високої кваліфікації; відсутність договору про повну матеріальну відповідальність не може свідчити про відсутність у позивача переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. Відмовляючи у решті позову, суд виходив з того, що при поновленні на роботі середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні не стягується, вимоги щодо відшкодування моральної шкоди позивач у суді апеляційної інстанції не підтримав. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
У касаційній скарзі, поданій у вересні 2018 року до Верховного Суду,                    ТОВ «Енергія і газ Україна», посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить постанову Апеляційного суду Одеської області від 14 серпня 2018 року скасувати, залишити в силі рішення Суворовського районного суду м. Одеси від                          04 червня 2015 року.
У касаційній скарзі, поданій у жовтні 2018 року до Верховного Суду,                    ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить постанову суду апеляційної інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, ухвалити у цій частині нове рішення про стягнення 340 307,50 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції 
Ухвалою Верховного Суду від 21 вересня 2018 року відкрито провадження за касаційною скаргою ТОВ «Енергія і газ Україна»; витребувано справу з Суворовського районного суду м. Одеси; зупинено виконання  постанови Апеляційного суду Одеської області від 14 серпня 2018 року у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та судових витрат до закінчення касаційного провадження. 
Ухвалою Верховного Суду від 12 жовтня 2018 року відкрито провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
Касаційна скарга ТОВ «Енергія і газ Україна» мотивована тим, що на вакантну посаду завідувача складом цеху енергозабезпечення було переведено іншого працівника ОСОБА_2 , який мав переважне право на залишення на роботі, оскільки він працював на складській посаді до розформування групи матеріально-технічного забезпечення, має відповідну освіту та уклав договір про повну матеріальну відповідальність, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей та більш високу кваліфікацію. Також зазначає, що справа розглядалася понад один рік не з вини відповідача, ухвалені у справі попередні рішення суду апеляційної інстанції двічі скасовувалися судом касаційної інстанції, що потягнуло за собою тривалий розгляд справи.  
Касаційна скарга  ОСОБА_1 мотивована тим, що суд апеляційної інстанції допустив у судовому рішенні арифметичну помилку при обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу. З приводу цього він звертався до суду апеляційної інстанції, який допущену арифметичну помилку не виправив. 
Відзивів на касаційні скарги не надходило.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Суди встановили, що  ОСОБА_1 з 10 березня 2011 року прийнятий на роботу у ТОВ «Лукойл енергія і газ Україна» (правонаступник - ТОВ «Енергія і газ Україна») на посаду провідного інженера з комплектації обладнання групи матеріально-технічного забезпечення, 30 травня 2014 року - переведений на посаду заступника начальника групи матеріально-технічного забезпечення. 
Наказом ТОВ «Енергія і газ Україна» від 28 липня 2014 року № 69 затверджено з 01 жовтня 2014 року новий штатний розклад, ліквідовано групу матеріально-технічного забезпечення, зокрема скорочено посаду заступника начальника групи матеріально-технічного забезпечення.
29 липня 2014 року ОСОБА_1 був повідомлений про своє наступне вивільнення з 30 вересня 2014 року. 
09 жовтня 2014 року наказом ТОВ «Енергія і газ Україна» № 96-П ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника начальника групу матеріально-технічного забезпечення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) за згодою профспілкового комітету                     ТОВ «Енергія і газ Україна».
Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року                       № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-IX ).
У пункті 2 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-IX установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України у редакції, чинній на момент подання касаційної скарги (далі - ЦПК України 2017 року) підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Касаційні скарги не підлягають задоволенню.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно з частиною першою статті 400 ЦПК України 2017 року під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. 
У статті 5-1 КЗпП України передбачено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).
У частині першій статті 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва     і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам із більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам, зазначеним у частині другій цієї статті. 
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема сімейним - при наявності двох і більше утриманців, працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації (частина друга статті 42 КЗпП України).
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно (статті 49-2 КЗпП України).
Справа розглядалася судами різних інстанцій неодноразово.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних                        і кримінальних справ від 07 червня 2017 року скасовано попередню постановлену у справі ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 28 березня 2016 року, справу було передано новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
Передаючи справу на новий розгляд, суд касаційної інстанції вказав на неповне з`ясування обставин справи, зокрема те, що судом апеляційної інстанції не перевірено наявність вакантних посад на момент звільнення ОСОБА_1 , чи відповідає за кваліфікацією таким посадам, чи може виконувати іншу роботу на підприємстві; не досліджено питання дотримання відповідачем вимог закону щодо переважного права позивача на залишення на роботі.   
Відповідно до частини четвертої статті 338 ЦПК України у редакції, чинній на момент розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій, висновки і мотиви, з яких скасовані рішення є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді справи.
При новому розгляді справи суд апеляційної інстанції врахував висновки та мотиви Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних  і кримінальних справ, викладені в ухвалі від 07 червня 2017 року, з`ясувавши обставини справи, встановив, що на момент звільнення ОСОБА_1                               у відповідача були вакантні посади завідувача складом в цех енергозабезпечення та прибиральника, позивачу не пропонувалося зайняття цих посад, на які у жовтні 2014 року було прийнято ОСОБА_2 та ОСОБА_3 відповідно.
Також суд апеляційної інстанції вважав, що ОСОБА_1 мав переважне перед ОСОБА_2 право на залишення на роботі, оскільки до звільнення обіймав посаду начальника групи матеріально-технічного забезпечення та мав необхідну кваліфікацію для зайняття посади завідувача складом в цеху енергозабезпечення. 
Зважаючи на зазначені обставини, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням закону, а відтак, він підлягає поновленню на роботі зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Верховний Суд зауважує, що встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій відповідно до статей 77-80, 89, 367 ЦПК України, водночас, суд касаційної інстанції з огляду на статтю 400 ЦПК України 2017 року, не вправі досліджувати докази та переоцінювати обставини справи.
З цих підстав, Верховний Суд визнає неприйнятними доводи касаційної скарги ТОВ «Енергія і газ Україна» щодо наявності у  ОСОБА_2 переважного права на залишення на роботі, оскільки зазначені доводи зводяться до незгоди з висновками суду апеляційної інстанції стосовно встановлення у справі цих обставин та їх оцінки.
Доводи касаційної скарги ТОВ «Енергія і газ Україна» щодо відсутності вини відповідача у тривалому розгляді справи не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до статті 235 КЗпП України стягнення судом середнього заробітку не більш як за один рік проводиться лише у разі вини працівника, в усіх інших випадках суд приймає рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу; скасування судових рішень та новий розгляд справи не є тією обставиною, з якою стаття 235 КЗпП України пов`язує обмеження у періоді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Верховний Суд також відхиляє доводи касаційної скарги ОСОБА_1 щодо допущеної у судовому рішенні арифметичної помилки з наступних підстав. 
У частині першій статті 269 ЦПК України передбачено, що суд може з власної ініціативи або за заявою учасників справи виправити допущені в рішенні чи ухвалі описки чи арифметичні помилки.
Тобто, питання виправлення арифметичної помилки вирішується судом, який ухвалив судове рішення.
11 вересня 2018 року у канцелярії суду апеляційної інстанції зареєстровано заяву  ОСОБА_1 про виправлення арифметичної помилки у постанові Апеляційного суду Одеської області від 14 серпня 2018 року.
Зазначена заява позивача ухвалою Апеляційного суду Одеської області від                   27 вересня 2018 року була призначена до судового розгляду на 01 листопада 2018 року. 
Проте 04 жовтня 2018 року матеріали справи з нерозглянутою заявою                         ОСОБА_1 були направлені до Верховного Суду для розгляду касаційної скарги ТОВ «Енергія і газ Україна». 
При вирішенні питання середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу  суд апеляційної інстанції правильно керувався Порядком № 100, проте допустив очевидну арифметичну помилку при обрахунку середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 та суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Питання виправлення арифметичної помилки у постанові Апеляційного суду Одеської області від 14 серпня 2018 року не підлягає вирішенню Верховним Судом та не може бути підставою для скасування чи зміни судового рішення відповідно до статті 412 ЦПК України, оскільки цивільно-процесуальний закон визначає спеціальний порядок вирішення такого питання.  
Водночас, ухвала суду про внесення або відмову у внесенні виправлень у судове рішення може бути оскаржена окремо від рішення суду залежно від суду, який вирішив таке питання, у апеляційному порядку (пункт 19 частина перша статті 353 ЦПК України), у касаційному порядку (частина третя статті 389 ЦПК України).
Будь-яких інших доводів, що свідчили б про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, касаційна скарга ОСОБА_1 не містить.  
Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
Ураховуючи наведене, Верховний Суд вважає за необхідне касаційні скарги                ТОВ «Енергія і газ Україна» та ОСОБА_1 залишити без задоволення, постанову Апеляційного суду Одеської області від 14 серпня 2018 року - без змін.
Згідно з частиною третьою статті 436 ЦПК України суд касаційної інстанції                     у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).
Оскільки ухвалою Верховного Суду від 21 вересня 2018 року зупинено виконання  постанови Апеляційного суду Одеської області від 14 серпня 2018 року у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та судових витрат до закінчення касаційного провадження, слід поновити виконання цієї постанови.
Керуючись статтями 400, 401, 416, 436 ЦПК України 2017 року, Верховний Суд                      у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія і газ Україна» та ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Апеляційного суду Одеської області від 14 серпня 2018 року залишити без змін.
Поновити виконання постанови Апеляційного суду Одеської області від                       14 серпня 2018 року.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає. 

Судді:                                                                                                            С. Ю. Мартєв 

                                                                                                                        А. А. Калараш 

                                                                                                                        Є. В. Петров