Постанова
Іменем України
 
30 січня 2020 року
м. Київ
справа № 756/11135/14-к
провадження № 51-4911 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                         ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 09 липня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013110050012354, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше  судимого: 
1) вироком Печерського районного суду м. Києва від 30 грудня 2004 року за ч. 2 ст. 186, ст. 353 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки; 
2) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 10 листопада 2005 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільненого 12 лютого 2010 року по відбуттю строку покарання; 
3) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 14 березня 2013 року звільненого від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ч. 4 ст. 309 КК України; 
4) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 травня 2017 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 04 жовтня 2017 року засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та звільнено від відбування покарання на підставі п. «в» ст.1 ЗУ «Про амністію у 2016 році», 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.   
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 01 грудня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді  позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. 1 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України. 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 09 липня 2019 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни. 
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 17 жовтня 2013 року близько 16 год, поблизу адміністративної будівлі по вул. Героїв Дніпра, 22-Б у м. Києві, повторно, відкрито заволодів майном неповнолітньої ОСОБА_7 , завдавши матеріальної шкоди ОСОБА_8 на загальну суму 1000 грн. 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції  та призначити новий розгляд у вказаному суді з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 , прокурор не погоджується зі звільненням засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Вважає, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не перевірив належним чином доводів його апеляційної скарги про це та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції без зміни. Стверджує, що з огляду на наявні в справі дані про особу ОСОБА_6 , який в минулому неодноразово засуджувався за вчинення умисних корисливих злочинів, застосування положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.  
Під час касаційного розгляду прокурор підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити. 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Винуватість ОСОБА_6 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 2 ст. 186 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається зі змісту вироку, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, який раніше був судимим за скоєння умисних корисливих злочинів та має не зняті і не погашені судимості за це, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину. 
Одночасно, врахувавши все наведене, суд прийняв рішення про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст. 75 КК України.  
Однак з цим рішенням колегія суддів погодиться не може та вважає його таким, що прийняте без урахування належним чином тяжкості вчиненого злочину та даних про особу засудженого ОСОБА_6 , який в минулому неодноразово засуджувався за вчинення умисних корисливих злочинів, однак на шлях виправлення не став та, маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, повторно вчинив умисний корисливий злочин. 
Крім того, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд його належним чином не обґрунтував та послався на ті ж самі обставини, що врахував при обранні виду та розміру, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, покарання. 
Колегія суддів вважає, що всі наведені дані про особу засудженого та обставини, які визнані такими, що пом`якшують покарання та були враховані судом, у даному конкретному випадку, не є такими,  які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням. 
Переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, в якій він ставив питання про його скасування та ухвалення нового вироку в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого    кримінального правопорушення і особі засудженого, неправильним застосуванням ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції не дав належних відповідей на всі її доводи та безпідставно залишив його без зміни. 
Відповідно до вимог ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Однак, суд апеляційної інстанції не дотримався наведених вимог кримінального процесуального закону.  
За таких обставин,  касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції скасуванню, як така, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості.
Під час нового розгляду, апеляційний суд повинен належно оцінити відомості про особу винного, обставини, які впливають на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.  
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити. 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 09 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                   ОСОБА_9