УКРАЇНА 
                                      Житомирський апеляційний суд  

Справа №295/13474/18 Головуючий у 1-й інст. Перекупка І. Г. 
Категорія 53 Доповідач Коломієць О. С.  
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2020 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого судді         Коломієць О.С.
суддів                 Талько О.Б., Шевчук А.М. 
з участю секретаря 
судового засідання         Драч Т.А. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу №295/13474/18 за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Обласна клінічна лікарня імені О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради про поновлення на роботі та виплату середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу
за апеляційною скаргою Комунального некомерційного підприємства «Обласна клінічна лікарня імені О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 03 вересня 2019 року, яке ухвалено суддею Перекупкою І.Г.в м. Житомирі
в с т а н о в и в:
У жовтні 2018 року позивач звернулась до суду з позовом до Комунальної установи «Обласна клінічна лікарня імені О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради, правонаступником якого є Комунальне некомерційне підприємство «Обласна клінічна лікарня імені О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради, про поновлення на роботі та виплату середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу. Обґрунтовуючи свої вимоги позивач зазначила, що з 28 лютого 2013 року працювала завідуючою складом відділу матеріально-технічного постачання інженерно-господарської служби КУ «ОКЛ ім. О.Ф. Гербачевського». Наказом № 560-ос/тр від 13.09.2018 р. «Про розірвання трудового договору у зв`язку із скороченням штату працівників» була звільнена з роботи за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Таке звільнення вважає незаконним так як має переважне право на залишення на роботі на підставі Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи».
Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 03 вересня 2019 року позов ОСОБА_1 задоволений. Визнано незаконним та скасовано наказ головного лікаря Комунальної установи «Обласна клінічна лікарня імені О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради Леськіва Б.Б. від 13.09.2018 р. № 560-ос/тр про звільнення ОСОБА_1 ; поновлено її на посаді завідуючої складу відділу матеріально-технічного постачання інженерно-господарської служби Комунальної установи «Обласна клінічна лікарня імені О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради з 14.09.2018 р.; стягнуто з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.09.2018 р. по 19.03.2019 р. в сумі 22 338,00 грн. Вирішено питання про судові витрати.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, відповідач, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування доводів скарги, зазначив, що суд не взяв до уваги, те що позивач має більш низьку продуктивність та кваліфікацію, найменший стаж роботи в лікарні в порівнянні з іншими завідувачами складів, що відповідно до вимог трудового законодавства встановлено відповідачем, як роботодавцем, на засіданні комісії 10.05.2018 р. та не заперечено позивачем. Також скаржник вважає, що суд не взяв до уваги той факт, що позивачу пропонувались інші посади, від яких вона відмовилась. Крім того, встановивши більш низьку продуктивність праці та кваліфікацію позивача, суд безпідставно застосовав положення п.7 ст. 20 «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи», оскільки позивачем, окрім самої пільги мали б бути надані докази рівної кваліфікації та продуктивності праці.
Позивач проти доводів апеляційної скарги заперечила, надіславши відзив, у якому просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення Богунського районного суду м. Житомира залишити без змін. Рішення суду вважає законним, обґрунтованим та прийнятим у повній відповідності з нормами матеріального та процесуального права, а твердження апелянта безпідставними як такі, що не ґрунтуються на чинному законодавстві та доказах наданих сторонами.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону судове рішення не відповідає.
Судом встановлено, що позивач  ОСОБА_1 відповідно до Наказу 46-ос від 28.02.2013 р. прийнята на роботу КУ «Обласної клінічної лікарні ім. О.Ф. Гербачевського» на посаду завідуючої складом відділу матеріально-технічного постачання інженерно-господарської служби з повною матеріальною відповідальністю (а.с.57 т.1).
04 квітня 2018 року Управлінням охорони здоров`я Житомирської обласної державної адміністрації видано наказ № 480 «Про внесення змін до штатного розпису ОКЛ ім. О.Ф. Гербачевського Житомирської облради», відповідно до якого головному лікарю ОКЛ ім. О.Ф. Гербачевського наказано підготувати та подати на затвердження управлінню охорони здоров`я облдержадміністрації зміни до штатного розпису, за якими вивести, зокрема, 1 посаду завідувача складом (а.с.58 т.1).
Начальником управління охорони здоров`я затверджено перелік змін до штатного розпису КУ «Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради на 2018 рік (№4) відповідно до наказу УОЗ від 04.04.2018 р. № 480, за яким зі штатного розпису виводиться чотири одиниці, в тому числі і завідувач складу (а.с.59-60 т.1).
Згідно з наказом КУ «ОКЛ ім. О.Ф. Гербачевського» № 37-осн від 27.04.2018 р. «Про скорочення штату працівників і внесення змін до штатного розпису» наказано скоротити чисельність і штат установи і вивести зі штатного розпису такі штатні одиниці: інженера-метролога (одна штатна одиниця); інженера кабінету літотрипсії (одна штатна одиниця); завідувача складу (одна штатна одиниця); фахівця з питань цивільного захисту (одна штатна одиниця). Наказано створити комісію для підготовки висновку щодо осіб, які мають переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці до 30.04.2018 р.; персонально попередити працівників про можливе вивільнення та запропонувати всім працівникам, що підпадають під скорочення штату, переведення за їх згодою на інші вакантні посади; у строк з 01.07.2018 р. до 07.07.2018р. звернутися до Первинної профспілкової організації установи із поданням про отримання згоди на звільнення працівників у зв`язку із скороченням штатів (а.с.61 т.1).
Для вивчення переважного права на залишення на роботі при скороченні штатів працівників лікарні створено відповідну комісію за наказом головного лікаря № 38-осн від 27.04.2018 р. (а.с.67 т.1). 
10 травня 2018 року Протоколом №1 засідання комісії для визначення переважного права на залишення на роботі при скороченні штатів працівників лікарні постановлено визнати ОСОБА_1 – завідувача складу матеріально-технічного постачання інженерно-господарської служби такою, що підлягає звільненню за скороченням штатів, оскільки має більш низьку кваліфікацію та продуктивність праці порівняно з іншими завідувачами складів, найменший безперервний стаж роботи на даній посаді (а.с.68-69, 70-71 т.1).
24 травня 2018 року відповідачем, на виконання вимог наказу від 27.04.2018 р. № 37-осн, позивачу оголошено попередження про можливе звільнення та запропоновано перелік вакантних посад, від яких вона відмовилась, про що складено акти (а.с.62, 63, 64 т.1).
Згідно з наказом № 255-ос/тр від 24.05.2018 р. попереджено завідувача складу відділу матеріально-технічного постачання інженерно-господарської служби ОСОБА_1 про наступне звільнення з роботи за скороченням штатів через два місяці після попередження 25.07.2018 р. (а.с.65,66 т.1).
Наказом № 560-ос/тр від 13.09.2018 р. КУ «Обласної клінічної лікарні ім. О.Ф. Гербачевського» ОСОБА_1 була звільнена з роботи за п. 1 ст. 40 КЗпП України. 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що при звільненні позивача відповідач не дотримався вимог трудового законодавства щодо процедури самого звільнення, також ним не було взято до уваги положення Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи», згідно п.п. 2, 7 ст. 20 якого передбачено переважне право залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, в тому числі при ліквідації, реорганізації або перепрофілюванні підприємства, установи, організації, скороченні чисельності або штату працівників, а також на працевлаштування.
Проте колегія суддів не погоджується з такими висновками суду.
Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення. Судам необхідно мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
За частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював, тобто всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник.
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Частиною другою статті 42 КЗпП України, зокрема, визначено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
При вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.
За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.
При перегляді справи встановлено, що про наступне вивільнення позивач персонально попереджена за два місяці. Комісією при визначені рівня продуктивності праці працівників, які перебувають на посадах завідувачів складів – ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3  та ОСОБА_1 , проведений порівняльний аналіз такої продуктивності шляхом опитування та оцінювання якості виконуваної роботи, в ході якого визначено, що ОСОБА_1 має більш низьку продуктивність праці серед інших завідувачів складів, найменший безперервний стаж роботи (а.с.68-71 т.1).
Також встановлено, що хоча ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності і не притягувалась, однак протягом 2017 року її премія найнижча на відміну від ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , крім того остання мала два заохочення (дві Грамоти), одне з яких з нагоди 50-річчя обласної лікарні, ОСОБА_2 і ОСОБА_1 по одному у вигляді Грамот. Безперервний стаж роботи вказаних працівників в установі склав: ОСОБА_2 – 29 років, ОСОБА_3 – 16 років, ОСОБА_1 – 5 років.
Щодо посилання ОСОБА_1 на наявність у неї переважного права на залишення на роботі на підставі ЗУ «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» то таке питання також було  враховане відповідачем під час визначення завідувачів складів, які підлягають скороченню (а.с.70-71 т.1).
При вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.
З наведеного можна зробити висновок, що спочатку підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці всіх працівники, які займають таку ж, як скорочувана посада, і виконують таку ж роботу на підприємстві, в установі, організації. При умові рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці таких працівників, вирішується питання про те, хто із працівників має переважне право на залишення на роботі. Тобто порівняння продуктивності праці і кваліфікації працівників має проводитись на початку процедури скорочення та до попередження конкретного працівника про наступне вивільнення.
Процедура визначення кваліфікації та продуктивність праці працівників, а також процедура визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі, законодавчо не визначена. Проте, враховуючи що потреба у визначені (оцінці) наявності такого права виникає при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, скороченні чисельності штату працівників, яке ініціюється роботодавцем, тому створити умови та провести таку оцінку повинен роботодавець.
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи.
Відповідно до посадової інструкції завідувача складом, яка затверджена головним лікарем обласної клінічної лікарні ім. О.Ф. Гербачевського Житомирської обласної ради та погоджена головою первинної профспілкової організації 04.01.2016 р., за кваліфікаційними вимогами завідуючий складом повинен мати середню спеціальну освіту та стаж роботи по складському обліку (а.с.231-232 т.1).
На запит Житомирського апеляційного суду відповідачем надано інформацію щодо освіти позивача ОСОБА_1 та завідуючих складів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , відповідно до якої спеціальної освіти вказані особи не мають; ОСОБА_1 та ОСОБА_2 закінчили курси Харківського фінансово-економічного інституту за спеціалізованим курсом навчання «Бухгалтерський облік підприємства», ОСОБА_3 має диплом технічного училища № 2 у м. Житомирі та професію «секретар-друкарки». Тобто, при відсутності середньої спеціальної освіти, завідуючі складами ОСОБА_2 та ОСОБА_3 мають більший безперервний стаж роботи в установі та більш високу продуктивність праці. 
За встановлених у справі обставин, така оцінка проводилась роботодавцем, тому суд апеляційної інстанції приходить до обґрунтованого висновку про відсутність порушень КНП «ОКЛ ім. О.Ф. Гербачевського» при звільнені ОСОБА_1 положень статті 42 КЗпП України.
Невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, призвело до ухвалення у справі незаконного рішення, а тому останнє підлягає скасуванню з постановленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову з вищевказаних підстав.
Відповідно до ст. 141 ЦПК України якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судових витрат, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України
В зв`язку з чим, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги компенсуються відповідачу за рахунок держави.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Обласна клінічна лікарня імені О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради задовольнити.
Рішення Богунського районного суду м. Житомирі від 03 вересня 2019 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Обласна клінічна лікарня імені О.Ф.Гербачевського» Житомирської обласної ради про поновлення на роботі та виплату середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Компенсувати Комунальному некомерційному підприємству «Обласна клінічна лікарня імені О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, витрати по справі судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 2114,40 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Повний текст постанови складено 25 лютого 2020 року.

Головуючий: Судді: