П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 січня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/4400/19	

Категорія: 106020000                                                                                      Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М. М.
                                                                                                                              Час і місце ухвалення:10: 19 год., м. Одеса     
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів              –  Бітова А. І.
                                  –  Ступакової І. Г.                       
при секретарі –  Черкасовій Є.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу та поновлення на посаді,

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області у якому просить:
визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Одеській області №537 від 15.05.2019 року в частині призначення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції №2 Ширяївського відділення поліції Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області;
поновити старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Таїровського відділення Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області з 15.05.2019 року.
В обґрунтування позову зазначає, що оскаржуваний наказ винесений відповідачем без відповідної як фактичної, так і документальної підстави. Будь-якого внутрішнього документу (рапорту, подання) ініційовано не було, позивач таких документів не складав та згоду на переміщення не надавав. Більше того, оскаржуване рішення не містить посилань на те, яким кадровим документом зумовлена доцільність переміщення позивача з точки зору інтересів служби.  Також вказано, що при винесенні оскаржуваного Наказу Головним управлінням НП в Одеській області не взято до уваги та не роз`яснено позивачу умови проживання у м. Ширяєво – віддаленому населеному пункті від міста Одеси, де проживає сім`я позивача, навчається його дитина та працює дружина. Відповідачем не дотримано законодавчо визначеного механізму переміщення позивача з одного місця роботи на інше, адже, згідно змісту оскаржуваного Наказу, позивача було безпідставно звільнено з посади і безпідставно призначено на посаду, що не є переміщення в розумінні трудового спеціального та загального законодавства.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу та поновлення на посаді – задоволено повністю.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Головне управління Національної поліції в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування судового рішення у зв`язку з тим, що воно прийнято без з`ясування всіх обставин справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що позивача не позбавлено спеціального звання та не понижено у спеціальному званні, а лише переміщено на рівнозначну посаду для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби. Також зазначено, що підставу для винесення наказу в нього не внесено у зв`язку з технічною помилкою. Крім того, апелянтом наголошено на не можливість втручання у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Судом першої інстанції встановлено, що з 1999 року ОСОБА_1 проходить службу в органах МВС України, а з 10.07.2017 року перебуває на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Таїровського відділення поліції Київського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області.
Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області №537 о/с від 15.05.2019р., відповідно до п.2 ч.1 ст.65 Закону України «Про Національну поліцію» призначено для ефективної служби, виходячи із інтересів служби старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції №2 Ширяївського відділення поліції Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області, установивши посадовий оклад 2400 гривень, звільнивши з посади оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Таїровського відділення поліції Київського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області.
Не погоджуючись зі звільненням з посади оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Таїровського відділення поліції Київського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області та переміщенням на службу в іншу місцевість, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції прийшов до висновку, що спірний наказ стосовно позивача прийнято відповідачем без належних правових підстав та з порушенням норм трудового законодавства, а тому він є протиправним та підлягає скасуванню в частині, що стосується позивача.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції  з огляду на наступне.
Правомірність винесення суб`єктом владних повноважень наказу №537 від 15.05.2019 року  є предметом судового розгляду у даній справі.
Спірні відносини регулюються Законом України від 02.07.2015р. №580-VIІI «Про Національну поліцію» (надалі - Закон №580-VІІІ) та Порядком підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції, затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ України 23.11.2016р. №1235.
Відповідно до частини 1 статті 17 Закону №580-VІІІ поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.
За приписами частини 1 статті 59 Закону України «Про Національну поліцію» №580-VIII служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.
Частиною 3 статті 59 Закону України «Про Національну поліцію» №580-VIII встановлено, що рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.
Згідно частини 4 статті 59 Закону України «Про Національну поліцію» №580-VIII видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.
Порядок переміщення та переведення поліцейського визначено у статті 65 Закону України «Про Національну поліцію» №580-VIII. Переміщення поліцейських здійснюється: 1) на вищу посаду - у порядку просування по службі; 2) на рівнозначні посади: для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби; за ініціативою поліцейського; у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням реорганізації; у разі необхідності проведення кадрової заміни в місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з визначеним строком служби); за станом здоров`я - на підставі рішення медичної комісії; з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних і особистих якостей - на підставі висновку атестації; у разі звільнення з посади на підставі рішення місцевої ради про прийняття резолюції недовіри відповідно до статті 87 цього Закону; 3) на посади, нижчі ніж та, на якій перебував поліцейський: у зв`язку зі скороченням штатів або реорганізацією в разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; за станом здоров`я - на підставі рішення медичної комісії; через службову невідповідність - на підставі висновку атестації з урахуванням професійних і особистих якостей; за ініціативою поліцейського; як виконання накладеного дисциплінарного стягнення - звільнення з посади відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України; у разі звільнення з посади на підставі рішення місцевої ради про прийняття резолюції недовіри, відповідно до статті 87 цього Закону; 4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого навчального закладу із специфічними умовами навчання, який здійснює підготовку поліцейських, на денну форму навчання, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання.
Згідно частини 7 статті 65 Закону України «Про Національну поліцію» №580-VIII переведення поліцейських здійснюється у разі, якщо звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних керівників.
Частинами восьмою, дев`ятою статті 65 Закону України "Про Національну поліцію" унормовано, що переведення поліцейського може здійснюватися за його ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших органів (закладів, установ) поліції, які порушили питання про переміщення. Переведення поліцейського здійснюється на підставі єдиного наказу про звільнення із займаної посади та направлення для подальшого проходження служби до іншого органу (закладу, установи) поліції та про призначення на посаду в органі (закладі, установі) поліції, до якого переміщується поліцейський.
Відповідно до частини 10 статті 65 Закону України «Про Національну поліцію» №580-VIII зазначено, що у разі якщо згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначенню поліцейського на посаду повинно передувати погодження відповідних органів державної влади або органів місцевого самоврядування чи їх посадових осіб, призначення на посаду здійснюється після отримання такого погодження.
Відповідно до ст.60 Закону України «Про національну поліцію» проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Колегія суддів вважає що в цьому випадку спеціальний Закон України «Про національну поліцію» встановлює підстави переміщення, які зазначені у частині 1 статті 65 Закону № 580-VIII та порядок переміщення, який визначає за чиєю ініціативою таке переміщення відбувається. 
Проте, Закон 580- VIII не врегульовує випадки, коли переведення відбувається або в межах однієї місцевості або переведення до іншої місцевості, про що йдеться у статті 32 КЗоТ України.
Статтею 32 Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпПУ) визначено, що переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.
Приписами статті 33 КЗпПУ зазначено, що тимчасове переведення працівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором. Тимчасове переведення працівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, допускається лише за його згодою. Власник або уповноважений ним орган має право перевести працівника строком до одного місяця на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, без його згоди, якщо вона не протипоказана працівникові за станом здоров`я, лише для відвернення або ліквідації наслідків стихійного лиха, епідемій, епізоотій, виробничих аварій, а також інших обставин, які ставлять або можуть поставити під загрозу життя чи нормальні життєві умови людей, з оплатою праці за виконану роботу, але не нижчою, ніж середній заробіток за попередньою роботою. У випадках, зазначених у частині другій цієї статті, забороняється тимчасове переведення на іншу роботу вагітних жінок, жінок, які мають дитину з інвалідністю або дитину віком до шести років, а також осіб віком до вісімнадцяти років без їх згоди.
Як вбачається з матеріалів справи, наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області №537 о/с від 15.05.2019р., відповідно до п.2 ч.1 ст.65 Закону України «Про Національну поліцію» призначено для ефективної служби, виходячи із інтересів служби старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції №2 Ширяївського відділення поліції Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області, установивши посадовий оклад 2400 гривень, звільнивши з посади оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Таїровського відділення поліції Київського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області.
Судом першої інстанції було встановлено, що позивачу доручено іншу роботу на тому самому підприємстві, але в іншій місцевості, без його згоди.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що переведення особи з відділу який розташований у місті Одеса до відділу, який розташований в Одеській області є переведенням особи до іншої місцевості.
Колегія суддів вважає, що в цьому випадку спеціальний Закон України «Про національну поліцію» встановлює підстави переміщення, які зазначені у частині 1 статті 65 Закону № 580-VIII та порядок переміщення, який визначає за чиєю ініціативою таке переміщення відбувається. Таке переміщення може відбуватися - за ініціативою поліцейського або ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших органів (закладів, установ) поліції, які порушили питання про переміщення (ч.8 ст.65 Закону № 580-VIII).
Проте, Закон 580- VIII не врегульовує випадки, коли переведення відбувається або в межах однієї місцевості або переведення до іншої місцевості, про що йдеться у статті 32 КЗоТ України.
Так стаття 32 КЗоТ України встановлює можливість переведення в іншу місцевість тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.
За таких обставин колегія суддів вважає можливим до цих правовідносин застосувати норми КЗоТ України які врегульовують переведення працівника на роботу до іншої місцевості та вважає правильним висновок суду першої інстанції, що позивач був неправомірно переведений до іншої місцевості без його згоди.
Крім того, Верховний Суд України у Постанові Пленуму №9 від 06 листопада 1992 року із змінами та доповненнями роз`яснив, що норма ст. 32 КЗпП трактує поняття "переміщення" у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Переміщення може здійснюватися тільки за умови, що не змінюється жодна з істотних умов трудового договору працівника.
Якщо переведення на іншу роботу пов`язане зі зміною трудових функцій працівника, місця роботи (місцевості), то переміщення в інший структурний підрозділ передбачає збереження обумовленого трудовим договором місця роботи і трудових функцій.
У Постанові Пленуму Верховного Суду України №9 від 06 листопада 1992 року "Про практику розгляду трудових спорів" із змінами та доповненнями, зазначено, що переведення на іншу роботу допускається тільки за згодою працівника. Переведенням на іншу роботу вважається доручення працівникові роботи, що не відповідає спеціальності, кваліфікації чи посаді, визначеній трудовим договором.
Не вважається переведенням, що потребує згоди працівника, переміщення його на тому ж підприємстві (в установі, організації) на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ на території підприємства в межах тієї ж місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою і з тими ж істотними умовами праці. 
Водночас, колегія суддів зазначає, що в даному випадку значно відрізняється коло функціональних обов`язків та ступінь підпорядкованості за посадою, яку обіймав позивач до переміщення, та за новою посадою. Юрисдикція Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області поширюється на Київський район м. Одеси, а юрисдикція Ширяївського відділення поліції Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області поширюється на територію окремого району Одеської області. 
Вищезазначені обставини свідчать про те, що посада оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Таїровського відділення Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області та посада інспектора сектору реагування патрульної поліції №2 Ширяївського відділення поліції Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області не є рівнозначними, а відтак доводи апелянта в цій частини є помилковими.
Крім того, згідно ч.3 ст.59 Закону №580-VІІІ рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.
Згідно ч.4 ст.59 Закону №580-VІІІ видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.
На виконання вищезазначеної статті наказом Міністерства внутрішніх справ України 23.11.2016р. №1235 затверджено Порядок підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції, та Перелік документів з питань проходження служби.
Відповідно до п.п.1-3 Порядку підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України 23.11.2016р. №1235 видавати накази по особовому складу можуть керівники органів та підрозділів поліції, а також закладів та установ, що належать до сфери управління Національної поліції України (далі - органи поліції), відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, а також номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.
Підставою для підготовки та видання наказів по особовому складу є документи з питань проходження служби, подані до підрозділу кадрового забезпечення поліцейським, його керівником або працівником, який здійснює кадрове забезпечення підрозділу.
Переліком документів з питань проходження служби, затвердженим наказом МВС України від 23.11.2016р. №1235, передбачено наступні документи з питань проходження служби:     рапорт (заява), що пишеться власноручно у довільній формі; подання про призначення на посаду; подання про встановлення додаткових видів грошового забезпечення.
Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 27.07.2012р.      №650 затверджено Інструкцію з оформлення документів у системі МВС України (надалі – Інструкція №650), вимоги якої поширюються на організаційно-розпорядчі документи - накази, доручення, положення, рішення, протоколи, акти, листи тощо, які створюються в результаті діяльності органів і підрозділів внутрішніх справ, навчальних закладів, науково-дослідних установ, підприємств, установ і організацій, що належать до сфери управління МВС.
Згідно Інструкції №650: рапорт – письмове звернення працівника до вищої посадової особи з викладом питань службового чи особистого характеру і висловленням у зв`язку з цим відповідного прохання; подання – документ, що містить пропозиції про призначення, переміщення або заохочення особового складу, а також рекомендації щодо визначених дій і заходів з питань діяльності установ; доповідна записка – документ, адресований керівникові установи, яким останній інформується про невідомий йому факт, подію тощо, з обов`язковим внесенням пропозицій.
Так, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції правомірно зазначено, щодо відсутності будь-яких документів з питань проходження служби як підстави для прийняття оскаржуваного наказу.
Водночас колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта про те, що підставу для винесення наказу в нього не внесено у зв`язку з технічною помилкою, оскільки будь яких доказів внесення змін до наказу з зазначенням підстав або інших підтверджень вищезазначеного апелянтом не надано.
Колегія суддів зауважує, що оскаржуваний наказ не містить будь-якого обґрунтування, які саме інтереси служби є причиною для переміщення поліцейського та в чому убачається у зв`язку із цим більша ефективність служби. В обґрунтування видання наказу за такими підставами стосовно позивача відповідачем не надано жодних доказів, які б дозволяли оцінити його відповідність п.2 ч.1 ст.65 Закону.
В контексті аналізу судом положень норм чинного трудового законодавства та висновку про те, що фактично відповідачем вчинено переведення, а не переміщення позивача, відсутність кадрового документу судом оцінюється як порушення порядку вирішення питання про переведення ОСОБА_1 на іншу посаду.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ №537 о/с від 15.05.2019 р. стосовно позивача прийнято відповідачем без належних правових підстав та з порушенням норм трудового законодавства, а тому він є протиправним та підлягає скасуванню в частині, що стосується позивача.
Оскільки суд дійшов висновку про протиправність наказу №537 о/с від 15.05.2019 року в частині призначення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції №2 Ширяївського відділення поліції Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області та звільнення з посади оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Таїровського відділення поліції Київського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, задоволенню підлягає і похідна позовна вимога щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Таїровського відділення Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області з 16.05.2019 року (15.05.2019р. як день звільнення вважається останнім днем роботи).
З огляду на наведене, висновки суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування спірного наказу про відмову позивачам в оформленні документів для вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов`язати відповідача повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є правильними.
Європейським судом з прав людини у рішенні у справі «Трофимчук проти України» від 28.10.2010, № 4241/03 (п. 54) зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін (див. рішення у справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1).
Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (п. 1 ст. 32), зокрема у п. 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010, 4909/04 зазначив, що згідно з його усталеною практикою, що відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав  висновків суду не спростовують.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення  суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для його скасування не виявлено.  
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2019 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення
                                                 
                                                            Повний текст постанови складено та підписано 24 січня 2020 року . 

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                       А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                       І. Г. Ступакова

Головуючий суддя 	 	Лук`янчук О.В.	
Судді	    	Ступакова І.Г.    Бітов А.І.