ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.02.2020 року                                                                                 Справа №  904/2619/19

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Широбокової Л.П. (доповідач),
                       суддів Кощеєва І.М., Орєшкіної Е.В.   

секретар судового засідання Грачов А.С.

за участю представників сторін:
від Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради:             Данканич Є. І., довіреність №13/1-2  від 08.01.2020,  адвокат;
від Товариства з обмеженою відповідальністю "Спілка будівельників та архітекторів": Соколов А. О., ордер серії АЕ №1011674  від 21.12.2019,  адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.10.2019     у справі №904/2619/19 (суддя Петренко Н.Е.,    повне рішення складено 28.10.2019)

за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради,                м. Дніпро 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Спілка будівельників та архітекторів", м. Синельникове Дніпропетровської області 
про розірвання договору від 08.08.2018 № 28пд/18   

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спілка будівельників та архітекторів", м. Синельникове Дніпропетровської області 
до Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, м. Дніпро 
про стягнення заборгованості за актом виконаних робіт за травень в сумі          119 897,99 грн (за договором від 08.08.2018 № 28пд/18)

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.
У червні 2019 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся із позовом до Господарського суду Дніпропетровської області, в якому (з урахуванням заяви від 02.07.2019 про відмову від позовних вимог майнового характеру) просив розірвати договір №28пд/18 від 08.08.2018, укладений з ТОВ "Спілка будівельників та архітекторів".
Позов обґрунтований постійним порушенням ТОВ "Спілка будівельників та архітекторів" умов договору щодо дотримання строків виконання робіт на соціально важливому об`єкті - будівлі Комунального закладу освіти «Середня загальноосвітня школа №56» Дніпровської міської ради, які мають ознаки істотних, що є підставою для розірвання договору.
ТОВ "Спілка будівельників та архітекторів" було подано зустрічний позов про стягнення з Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради заборгованості у сумі 119872,99 грн. 
Зустрічний позов обґрунтований безпідставним ухиленням Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради від підписання акту виконаних робіт за травень 2019 на суму 119872,99 грн та його оплати. Крім того, ТОВ "Спілка будівельників та архітекторів" заперечило проти задоволення первісного позову, оскільки Позивачем не доведено завдання йому шкоди, а зазначеним актом підтверджується виконання робіт.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 02.09.2019 прийнято зустрічний позов для спільного розгляду з первісним позовом.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 17.10.2019      у справі №904/2619/19 (суддя Петренко Н.Е.) у задоволенні первісного позову відмовлено.
Зустрічний позов задоволено у повному обсязі.
Стягнуто з Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради  на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Спілка будівельників та архітекторів" заборгованість за актом виконаних робіт за травень в сумі 119897,99 грн, витрати по сплаті судового збору в сумі 1921,00 грн. 
Рішення суду мотивоване тим, що Позивачем за первісним позовом не доведено завдання йому шкоди у зв`язку із невиконанням відповідачем зобов`язань за договором, не надано письмових заперечень щодо підписання акту за травень 2019 у зв`язку з виявленням істотних порушень виконання умов договору або інших недоліків. Тому, з урахуванням положень ст. 853 Цивільного кодексу України позивач за первісним позовом зобов`язаний оплатити роботи, бо відступів від умов договору або інших недоліків фактично виявлено не було, а умовами договору не встановлено обов`язку візування акту приймання виконаних робіт інженером ПП «Фенікс».
Доводи та вимоги апеляційної скарги.
Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Позивач за первісним позовом, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив рішення в частині задоволення зустрічного позову скасувати, прийняти в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні зустрічного позову.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилався на наступне:
-          суд не взяв до уваги законну вимогу Департаменту щодо візування наданого Відповідачем акту виконаних робіт особою, що здійснює технічний нагляд за виконанням робіт, та прийняв акт виконаних робіт за травень 2019 року як належний доказ;
-          з огляду на вказане відмова Позивача від підписання акту є обґрунтованою, а Відповідачем не вжито жодних заходів щодо забезпечення перевірки якості виконаних робіт;
-          судом при розгляді зустрічних позовних вимог не вивчено суспільний інтерес у даній справі, порушено права учасників освітнього процесу на безпечні умови навчання, прийнято зустрічну позовну заяву за відсутності порушеного права.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 27.11.2019 для розгляду апеляційної скарги Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради визначено колегію суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Подобєда І.М., Орєшкіної Е.В.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.12.2019 (головуючий суддя Широбокова Л.П., судді Орєшкіна Е.В., Подобєд І.М.) після усунення апелянтом недоліків апеляційної скарги поновлено строк на звернення з апеляційною скаргою, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.10.2019 у справі №904/2619/19, зупинено дію оскаржуваного рішення. Розгляд апеляційної скарги призначено у судовому засіданні з викликом сторін на 15.01.2020 – 09.30 год. Відповідачу за первісним позовом запропоновано подати відзив на апеляційну скаргу у строк до 02.01.2020.
У судовому засіданні 15.01.2020 по справі №904/2619/19 розгляд справи був відкладений на 05.02.2020 у зв`язку з не забезпеченням Відповідачем за первісним позовом явки повноважного представника у судове засідання.
05.02.2020 у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Подобєда І.М. по справі здійснений повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого справу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Орєшкіної Е.В., Кощеєва І.М. та прийнято зазначеною колегією суддів до свого провадження ухвалою суду від 05.02.2020.
У судовому засіданні 05.02.2020 повноважний представник апелянта апеляційну скаргу підтримав, просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення у справі в частині задоволення зустрічного позову скасувати, прийняти в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні зустрічного позову.
Повноважний представник Відповідача за первісним позовом в судовому засіданні 05.02.2020 проти апеляційної скарги заперечив, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Обставини справи, встановлені апеляційним судом.
Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд встановив наступне.
08.08.2018 між Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради як замовником (надалі - Позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Спілка будівельників та архітекторів" як підрядником (надалі - Відповідач) був укладений  Договір №28пд/18 (надалі – Договір), відповідно до умов якого Позивач доручив, а Відповідач зобов`язався з урахуванням поточного фінансування виконати роботи: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, "Капітальний ремонт покрівлі КЗО "СЗШ №56" ДМР" за адресою: м. Дніпро, вул. Скрябіна, 41 (ДК 021:2015-45453000-7 капітальний ремонт і реставрація), а Позивач – прийняти і оплатити такі роботи. Обсяги закупівлі робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків (пункти 1.1., 1.2.  Договору). Договір набуває чинності з моменту його укладення та діє до 31.12.2019 (пункт 6.1. Договору з урахуванням укладених додаткових угод). 
Відповідно до п. 3.1., 3.5. Договору розрахунки проводяться шляхом оплати замовником виконаних робіт після підписання сторонами акту виконаних робіт, в гривнях, на розрахунковий рахунок підрядника в рамках надходження бюджетних асигнувань на дані роботи на казначейський рахунок замовника. Оплата виконаних робіт здійснюється протягом 90 днів з дати підписання замовником актів виконаних робіт (довідка КБ-2в та КБ-3) на підставі виставлених до сплати рахунків.
Пунктом 5 Договору визначені строк та місце виконання робіт. Так, строк виконання робіт: з дня укладення договору до 31.10.2018 згідно з календарним графіком виконання робіт (Додаток №1). Місце виконання робіт: м. Дніпро, КЗО СЗШ №56, вул. Скрябіна, 41.
Загальна вартість робіт визначена в сумі 702190,80 грн (п.2.1., 2.2 договору, Графік фінансування).
Між сторонами в подальшому були укладені додаткові угоди до Договору, а саме:
1) додаткова угода №1 від 14.12.2018 до Договору, в якій сторони дійшли згоди викласти у новій редакції пункт 5.1. Договору:
"5.1. Строк виконання робіт: з дня укладення договору до 25.12.2018, згідно календарним графіком виконання робіт (додаток №1)".
2) додаткова угода №2 від 26.12.2018 до Договору, в якій сторони дійшли згоди продовжити строк дії договору та виконання зобов`язань до 31.12.2019, у зв`язку з чим викладені у новій редакції, зокрема, пункт 5.1. Договору:
"5.1. Строк виконання робіт:
-           2018 рік – 146 календарних днів з дня підписання договору;
-           2018 – 2019 роки – 358  календарних днів з дня підписання договору до 01.08.2019, згідно з календарним графіком виконання робіт (Додаток №1)."
Згідно плану фінансування по об`єкту до фінансування включений липень 2019 року (а.с. 89, т.1).
Про виконання умов договору сторонами було складено та підписано акти виконаних робіт за жовтень-грудень 2018 року на загальну суму 457    780,58 грн.
Матеріалами справи підтверджується, що 01.07.2019 Позивачем було отримано від Відповідача акт приймання виконаних будівельних робіт за травень 2019 року на суму 119872,99 грн. Втім, акт Позивач не підписав, посилаючись на те, що він оформлений з порушеннями встановлених чинним законодавством вимог, а саме: акт не завізований інженером ПП «Фенікс» - організацією, що здійснює технічний нагляд на даному об`єкті (а.с. 25, т.2).
Згідно листа Відповідача №45 від 25.06.2019, який був отриманий Позивачем разом із додатками 01.07.2019, був також надісланий рахунок для сплати вартості робіт на суму 119872,99 грн (а.с. 27, т.2).
Позивачем роботи на суму 119872,99 грн оплачені так і не були, що і стало підставою для звернення Відповідача із зустрічним позовом у цій справі.
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
З огляду на те, що рішення суду першої інстанції оскаржено апелянтом лише в частині задоволення зустрічного позову, суд апеляційної інстанції не переглядає рішення суду в частині відмови в задоволенні первісного позову.
Застосоване законодавство та висновки апеляційного суду.
Оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням обставин справи в їх сукупності,        апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до    статті 11 Цивільного кодексу України    (далі -    ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають, зокрема, з договору.
Частиною 1    статті 626 ЦК України    передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно з ч. 1    ст. 837 ЦК України    за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Відповідно до ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Статтею 852 ЦК України визначено, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Статтею 853 ЦК України визначено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Матеріалами справи підтверджено, що Відповідачем у травні 2019 року на виконання умов Договору були виконані роботи на суму 119872,99 грн, що не заперечується Позивачем. 
Вказаний факт підтверджується актом виконаних робіт за травень 2019 на суму 119872,99 грн, підписаним Відповідачем, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за травень 2019 року на суму 119872,99 грн, підписаною Відповідачем; підсумковою відомістю ресурсів за травень 2019 року; розрахунком загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-1 (а.с. 29-40, т.2).
Позивачем акт виконаних робіт за травень 2019 на суму 119872,99 грн підписаний не був з посиланням на те, що він оформлений з наявністю порушень встановлених чинним законодавством вимог, а саме: акт не завізований інженером ПП «Фенікс» - організацією, що здійснює технічний нагляд на даному об`єкті (а.с. 25, т.2).
Будь -яких інших зауважень щодо виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків Позивачем не зазначено.
Відповідно до пунктів 7.1.1, 7.1.2. Договору замовник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі сплачувати за виконанні роботи (в разі наявності та відповідно до суми цільових бюджетних на казначейському рахунку замовника); приймати виконанні роботи згідно з актом виконаних робіт за формою №КБ-2в та довідки за формою №КБ-3.
Пунктом 7.2.5. Договору визначено, що замовник має право відмовитися від прийняття та оплати закінчених робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання робіт відповідно до мети та цього договору і не можуть бути усуненні Підрядником, Замовником або третьою особою. 
Умовами Договору не визначено, що акт виконаних робіт має бути завізований інженером ПП «Фенікс» - організацією, що здійснює технічний нагляд на даному об`єкті.
З огляду на викладене, Позивачем не доведено порушень з боку Відповідача щодо виконаних робіт або їх невідповідності, тому відмова підписати спірний акт та здійснити оплату за виконані роботи в сумі 119872,99 грн є безпідставною.
Судом першої інстанції правомірно задоволені зустрічні позовні вимоги та стягнуто з Позивача заборгованість в сумі 119872,99 грн.
Таким чином, рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права та відповідно до ст. 276 ГПК України воно підлягає залишенню без змін.
Доводи апеляційної скарги зводяться до переоцінки висновків суду першої інстанції та є безпідставними. Позивач помилково вважає, що Відповідач як виконавець робіт мав вжити заходів щодо забезпечення перевірки їх якості, бо такий обов`язок покладений на замовника робіт при їх прийнятті, а не на виконавця. Крім того, договір №41тн/18 від 10.08.2018 про здійснення технічного нагляду був укладений з ПП «Фенікс» саме Позивачем, останнім не доведено, що права та обов`язки по цьому договору виникають у Відповідача, а умовами Договору не передбачено обов`язку підрядника візувати акт виконаних робіт у ПП «Фенікс». Апелянтом також не зазначено, в чому полягає порушення суспільного інтересу в даній справі.
Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати по апеляційній  скарзі покладаються на скаржника.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 276, 282, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,  
   
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.10.2019     у справі №904/2619/19  залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.10.2019     у справі №904/2619/19 залишити без змін.
Судові витрати, пов`язані з розглядом цієї апеляційної скарги, покласти на апелянта – Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради.
Поновити дію рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.10.2019     у справі №904/2619/19. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів з дня складання повної постанови в порядку, встановленому ст. ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складений 11.02.2020.

     Головуючий суддя                                                             Л.П. Широбокова

     Суддя                                                                                         І.М. Кощеєв

     Суддя                                                                                     Е.В. Орєшкіна