Номер провадження: 33/813/174/20 
Номер справи місцевого суду: 505/2688/19
Головуючий у першій інстанції Вергопуло А. К.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.01.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в особі судді Таварткіладзе О.М. 
за участю секретаря судового засідання Віцько А.І
осіб, які з"явилися до судового засідання:
- ОСОБА_1 
- захисника ОСОБА_1 - адвоката Осокіна С.Ю.
розглянувши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Осокіна Сергія Юрійовича на постанову судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 09 вересня 2019 року,

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 14 листопада 2019 року ОСОБА_1  визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 ч.1 КУпАП, та застосовано до нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн., з позбавленням права керування транспортними засобами на один рік. Стягнуто з ОСОБА_1  судовий збір на користь держави у розмірі 384,20 грн.
Не погоджуючись з зазначеною постановою суду, захисник ОСОБА_1  адвокат Осокін Сергій Юрійович подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 14 листопада 2019 року та закрити провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутності складу адміністративного правопорушення, посилаючись на неповне дослідження судом першої інстанції обставин справи.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши осіб, які з"явилися до судового засідання, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наведених в цій постанові підстав.
Згідно до вимог ст. 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Порядок притягнення осіб до адміністративної відповідальності встановлений Кодексом України про адміністративне правопорушення.
Відповідно до положень КУпАП, обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення. Для встановлення події правопорушення, зазначеного у ч.1 ст.130 КУпАП необхідно з`ясувати чи дійсно особа знаходилася в стані алкогольного сп`яніння під час керування транспортним засобом та чи дійсно саме та особа, відносно якої складено протокол, а не інша, керувала транспортним засобом, чи є відмова особи, яка керує транспортним засобом від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Наявність події правопорушення доводиться шляхом подання доказів.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, нормі стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.
Відповідно до Закону, у своїх діях поліцейський керується Інструкцією про порядок виявлення водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (затв. Наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015р. №1452/735), Порядком направлення водіїв транспортних засобів  для проведення огляду з метою виявлення стану  алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів,  що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду (затв. Постановою КМУ №1103 від 17.12.2008р.), Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі (затв. Наказом МВС України №1395 від 07.11.2015р.).
Відповідно до п.2 Порядку - огляду підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського  є  підстави  вважати,  що  вони перебувають у стані алкогольного  сп`яніння  згідно  з  ознаками  такого  стану, установленими МОЗ і МВС.
Згідно п. 3 Інструкції ознаками алкогольного сп`яніння є:- запах алкоголю з порожнини рота;- порушення координації рухів;- порушення мови;- виражене тремтіння пальців рук;- різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя;- поведінка, що не відповідає обстановці.
Водії, стосовно яких у поліцейських є достатні підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного сп`яніння підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами та огляду на стан алкогольного сп`яніння (п. 1 розділу 9 Інструкції 2).
Згідно п. 3 Порядку та п. 6 Інструкції огляд проводиться двома способами:
1)  поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів
2) лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).
За наявності ознак алкогольного сп`яніння поліцейський проводить огляд за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом. 
Огляд  на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться у присутності двох свідків.
У свідків поліцейський відбирає пояснення, де повинні бути викладені всі обставини, свідками яких вони стали.
У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення. (п. 7 Інструкції).
У  разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду на місці зупинки та в закладі охорони здоров`я, поліцейський в присутності двох свідків  складає  протокол  про  адміністративне правопорушення, у якому  зазначає  ознаки  сп`яніння  і  дії водія щодо ухилення від огляду.
За вимогами п.2.5 Правил дорожнього руху водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп"яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Згідно ч.1 ст. 130 КУпАП керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції  тягнуть за собою накладення штрафу на водіїв у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік і на інших осіб - накладення штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 201855, складеного 17.08.2019 року о 09 годині ранку вбачається, що ОСОБА_1 17 серпня 2019 року о 22 годині 30 хвилин керував автомобілем ВАЗ 2109 д/з НОМЕР_1 у стані алкогольного сп"яніння. Огляд на стан сп`яніння проводився у лікаря Подільської районної лікарні та згідно висновку № 103 ОСОБА_1 знаходився у стані алкогольного сп`яніння, чим порушив вимоги п.2.9 а Правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.130 КУпАП.
Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що висновок лікаря складено 16 серпня 2019 року о 23 годині 30 хвилин (а.с.08), тобто за день до складення відносно ОСОБА_1 протоколу.
Крім того, відповідно акту медичного огляду від 16 серпня 2019 року № 103, ОСОБА_1 проходив огляд на стан алкогольного сп`яніння лікарем ОСОБА_2 з використанням спеціально технічного засобу - газоаналізатора без вказівки назви приладу, номеру та дати останньої повірки (калібрування), але з зазначенням у відповідній графі - "алкотест".
Інша лабораторна діагностика з метою уточнення наявних речовин впливу з досліджуванням біологічного середовища Сидоренка (сеча, слина, кров, та інше) лікарем не проводилася.
Медичний акт та висновок лікаря складений на підставі цього акту містять інформацію, що ОСОБА_1 перебуває в стані алкогольного сп`яніння і що одночасно він відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп"яніння.
Кожна з зазначених обставин є самостійною підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 130 ч. 1 КУПАП, але разом та одночасно вказані обставини є взаємовиключними.
В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснив, що був зупинений працівниками поліції через те, що проїхав на заборонений сигнал світлофору. Йому відразу було запропоновано пройти медичне обстеження на стан алкогольного сп`яніння в медичному закладі. На місці пройти огляд працівники поліції не пропонували. Приїхавши до медичного закладу, йому дали прилад у вигляді трубки та попросили дунути, на що він погодився. Артеріальний тиск, пульс лікар не обстежував, стати в положення пози ОСОБА_3 не пропонував. Після продуття в трубку, він викликав таксі та поїхав додому.
Разом з тим, в акті медичного огляду лікаря зазначено пульс ОСОБА_1 140/80 та артеріальний тиск - 83 (а.с.75), що також не збігається з поясненнями ОСОБА_1 .
У графі про відомості щодо останнього вживання ОСОБА_1 алкоголю в акті зазначено 0,5 л. горілки, а відповідно пояснень ОСОБА_1 він вжив ввечері за день до зупинення працівниками поліції 125 грамів горілки.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 був направлений відділом поліції для огляду на стан сп`яніння 16 серпня 2019 року о 23 годині 23 хвилини, а огляд лікарем вже було зроблено о 23 годині 30 хвилин 16 серпня 2019 року, тобто через 7 хвилин після направлення, з урахуванням потрібного часу, щоб дістатися до медичної установи та для проведення необхідних тестів та досліджень та самого висновку. 
Крім того, відповідно до Інструкції про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції,  акт медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції підписує лікар-нарколог (додаток до Інструкції № 4), а висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції підписує обстежувана особа про ознайомлення її з результатами огляду та лікар (фельдшер), який проводив огляд.
Проте, з матеріалів справи вбачається, що при складенні акту медичного огляду та висновку щодо його результатів № 103 від 16.08.2019 року, лікарем ОСОБА_2 не дотримано форму, затверджену МОЗ та даний акт разом з висновком щодо результатів медичного огляду підписано крім лікаря ОСОБА_2 - сержантом поліції Грабовенко В.А. та ще однією не встановленою особою « ОСОБА_5 ». 
Натомість, підпис ОСОБА_1 про ознайомлення його з результатами огляду, у медичному висновку відсутній.
Відповідно до розділу 3 Інструкції про порядок виявлення водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду на стан сп`яніння водіїв, затверджується Міністерством охорони здоров`я України, Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, начальниками структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.
Огляд може також проводитися в спеціально обладнаних пересувних пунктах (автомобілях), що належать закладам охорони здоров`я і відповідають установленим МОЗ вимогам.
Огляд у закладах охорони здоров`я щодо виявлення стану сп`яніння проводиться лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту), який пройшов тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.
Метою цього огляду є встановлення наявності чи відсутності стану сп`яніння в обстежуваної особи.
Лікар (фельдшер) повинен ознайомитися з документами особи, яку оглядає (паспорт, особисте посвідчення, посвідчення водія тощо) (за наявності).
Відсутність документів не може бути причиною для відмови у проведенні огляду на стан сп`яніння. У цьому разі в акті медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (додаток 3) (далі - акт медичного огляду), зазначаються дані щодо зовнішнього вигляду особи, яку оглядають, а також те, що дані про цю особу записані з її слів. У разі надходження документів дані про оглянуту особу долучаються до акта медичного огляду.
Проведення лабораторних досліджень на визначення наркотичного засобу або психотропної речовини обов`язкове.
Метою лабораторного дослідження є виявлення або уточнення наявних речовин, що здатні спричинювати стан сп`яніння.
Використання в закладах охорони здоров`я для проведення лабораторних досліджень вимірювальної техніки та обладнання, дозволених МОЗ, підтверджується сертифікатом відповідності та свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.
Зразки біологічного середовища для лабораторного дослідження відбираються у дві ємності. Вміст однієї ємності використовується для первинного дослідження, вміст другої ємності зберігається протягом 90 днів.
За збереження та транспортування ємностей з біологічним середовищем до іншого закладу охорони здоров`я, цілісність пломбування відповідає заклад охорони здоров`я, у якому проводився відбір біологічного середовища.
Предметом дослідження біологічного середовища можуть бути слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук.
Для дослідження біологічного середовища може використовуватися кров, якщо в обстежуваної особи неможливо взяти зразки біологічних середовищ, вказаних у пункті 12 цього розділу.
Якщо водій - учасник дорожнього руху внаслідок ДТП перебуває у несвідомому стані або з тяжкими травмами, обов`язково проводиться дослідження біологічного середовища або крові на вміст алкоголю, наркотичних чи психотропних речовин у закладах охорони здоров`я, куди він доставлений.
За результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду.
Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння) (додаток 4), видається на підставі акта медичного огляду.
Зміст висновку щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння повідомляється оглянутій особі в присутності поліцейського, який її доставив, про що робиться запис у вищезазначеному висновку.
Усі записи в акті медичного огляду та висновку щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння повинні бути розбірливими, не допускається формулювання «Норма».
Акт медичного огляду особи складається в одному примірнику, який залишається в закладі охорони здоров`я.
Висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння складається в усіх випадках безпосередньо після огляду особи у трьох примірниках: перший примірник видається під підпис поліцейському, який доставив дану особу на огляд, другий видається оглянутій особі, а третій залишається в закладі охорони здоров`я.
Кожний випадок огляду на стан сп`яніння у закладі охорони здоров`я реєструється в журналі реєстрації медичних оглядів осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (додаток 5).
Висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.
Організація забезпечення закладів охорони здоров`я бланками акта медичного огляду, висновку щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння покладається на Міністерство охорони здоров`я України, Міністерство охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, начальників структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.
Відсутність бланків акта медичного огляду на стан сп`яніння та висновку щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння не може бути приводом для відмови в огляді на стан сп`яніння.
Український моніторинговий та медичний центр з наркотиків та алкоголю Міністерства охорони здоров`я України здійснює клінічний моніторинг якості та результатів медичних оглядів клініко-анамнестичних даних обстежуваної особи та методичний контроль за проведенням оглядів на стан сп`яніння.
Як вже зазначалося, у відношенні ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення за керування автомобілем у стані алкогольного сп`яніння. Проте, оскільки акт на підставі якого лікарем зроблено висновок про перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння, складений без зазначення відповідного показника у промілях для можливості перевірки досягнення порогу з якого настає адміністративна відповідальність та при цьому містить взаємовиключну обставину про відмову особи від проходження огляду на стан сп`яніння, що не узгоджується з вимогами Інструкції про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, у суду першої інстанції були відсутні підстави для врахування висновку щодо результатів медичного огляду ОСОБА_1  і що останній керував транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції частково погоджується з доводами апелянта, у зв`язку з чим постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням рішення про закриття провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право:
1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;
2) скасувати постанову та закрити провадження у справі;
3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;
4) змінити постанову.
Керуючись ст.ст. 293, 294 КУпАП, Одеський апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Осокіна Сергія Юрійовича - задовольнити.
Постанову судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 09 вересня 2019 року скасувати та провадження у справі про адміністративне правопорушення за ст..130 ч.1 КУпАП відносно  ОСОБА_1 закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                         О.М. Таварткіладзе